درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: تلف مبیع/ بررسی اقوال در عین تلف شده

-فرع پنجم: آیا بدل ملک مضمونٌ له می شود؟

محققین مثل مرحوم حاج شیخ و مرحوم امام رضوان الله تعالی علیهما قائل اند به این که بدل ملک مضمونٌ له نمی شود. در مقابل بعضی از متأخرین قائل اند که بدل ملک مضمونٌ له می شود.

محققین در این مقام می گویند: اگر عین پیدا شد بعد از آنی که ضامن بدل را به مضمونٌ له پرداخت کرده بود و عین متمکن الوصول شد، چون در بحث حیلوله عین از بین نرفته، مالک می تواند بگوید من بدل را بر می گردانم و عین را بر می دارم؟ حق این مطالبه را دارد یا نه؟ این جا حسب مبانی فرق می کند.

این نزاع در حقیقت بر می گردد به این که مضمونٌ له مالک بدل شده است یا نه؟ اولاً، اگر مالک شده است مالکیت استقراریه دارد یا متزلزل است و معلق و مرعای به پیدا شدن و پیدا نشدن عین، اگر پیدا شد ملکیتش بر می گردد و اگر پیدا نشد ملکیتش استمرار پیدا می کند. این ها تمام بنا بر قول این که مضمونٌ له مالک بدل بشود.

مشهور فقهاء رضوان الله علیهم این است که تراد واقع می شود و بلکه ادعای عدم خلاف هم شده است، فرق هم نگذاشته اند بین این که آیا تلف عرفی باشد مثل غرق و سرقت و امثال ذلک یا این که فقط متعذر الوصول باشد و لو این که تلف هم نشده باشد. عمده این است که وجه ترادی که ذکر کرده اند ذکر بکنیم. اگر این وجوه مذکوره برای تراد صحیح بود قائل می شویم به تراد، اگر صحیح نبود نمی توانیم قائل بشویم.

یک احتمال مشهور که قائل شده اند باید تراد بشود بعد از وصول و پیدا شدن عین، یک دلیلشان همین است که می گویند: بدل معنایش همین هست. بدل جای مبدل هست تا زمانی که مبدل بیاید. پس اگر مبدل محقق نشد، بدل بدل است. ولی اگر تحقق پیدا کرد دیگر بدل دادن و خسارت و غرامت دادن معنا ندارد. ماشینش پیدا شده بیاید بگیرد.

وجه دوم که دفع بدل که عبارت هست از مثل دادن در مثلیات و قیمت در قیمیات، این اداء بعضی از شئون عین است. چون عین شئون مختلفه دارد: مالیت دارد صفات نوعیه دارد و خصوصیات شخصیه دارد. خب در باب قیمیات بعد از این فصل، فقط جبران مالیت می توان کرد، دیگر خصوصیات نوعیه و فردیه تمام شد. در باب مثلیات علاوه بر مالیت، می شود صفات نوعیه را هم برگرداند. حالا، پس دفع بدل چه به پرداخت مثل باشد در مثلیات یا قیمت باشد در قیمیات، اداء بعضی از شئونات عین هست؛ ولی بعض دیگر متعذر الاداء هست و اداء نشده. و آن بعض آخَر در مثلیات عبارت هست از خصوص صفات شخصیه، و در قیمیات عبارت هست از مطلق صفات نوعیةً کانت او شخصیةً. البته خصوصیات شخصیه نه مورد ضمان قرار می گیرد و نه مالیت دارد، چون مورد رغبت عموم نیست.

پس وجه دوم برای این که تراد حاصل می شود و طرفین باید آنچه را که گرفته اند به دیگری بر گردانند، این است که به رد عین همه جهات آن عین متعذرة الوصول برگردانده شده است. علاوه بر مالیت و علاوه بر خصوصیات نوعیه، جهات شخصیه او هم برگردانده شده است. به خلاف این که اگر برنگردانند، فقط همان جهت مالیت در قیمیات، یا بالاتر صفات نوعیه در مثلیات برگردانده شده است.

و غراماتی که در ابواب مختلف فقه برای افراد لازم می شود برای این است که تحفظ بر مالیت داشته باشند. به لحاظ مالیت غرامت می دهند نه ملکیت. این اولاً و بدلیت هم قهراً در مالیت است نه در ملکیت. این عبارت مرحوم حاج شیخ رض است. و ملکیت چون به حال خودش باقی است، پس بنابرین بعد از آنی که پیدا شد باید عین را به مضمونٌ له بدهند، چون ملک اوست و از ملکش خارج نشده. و بدلیت بدل هم ما دامی بود که دستش از مالیت یا از صفات کوتاه باشد. حالا که خود عین رسیده و می تواند برگرداند دیگر وجهی ندارد که بخواهد معطل بماند. بدل را می گیرد، بدلیت هم معنا پیدا نمی کند.

0.0.1-توهم: بدل عوض از عین هست

کما این که بعضی از متأخرین مثل مرحوم آقای خوئی ره همین بیان را دارند[1] . به لحاظ این که سلطنت مالک را نسبت به عینش قطع کرده است. پس این بدل ملک مضمونٌ له می شود، مبدل که پیدا شد، چون بحث معاوضه و عوض هست، مبدل ملک ضامن می شود، پس حق تراد ندارند. پس بنابرین ایشان ملکیت را مسلم می دانند و علاوه بر این می گویند ملکیت بر اساس ادله عامه ای که دلالت بر لزوم دارند، معاوضه هم از معاوضات لازمه است.

باید عرض بکنیم که اصلاً معاوضه ای نیست و در ذهن طرفین اصلاً معاوضه ای نیامده است. کجا مضمونٌ له و ضامن نشسته اند با هم که بگویند می خواهیم معاوضه کنیم؟ پس بنابرین این که بگوییم عوض اوست و عوض اصطلاحی، اصلاً این طور نیست. اصلاً بحث معاوضه نیست.

آنچه را ضامن می دهد از ملک ضامن خارج نشده است، ما دامی که دست مالک از عینش کوتاه است، عین را نمی توانیم بگردانیم چون متعذرة الوصول است، باید تا جایی که می شود او را نسبت به مال خودش محروم نکنیم. می گوییم عین مال را که ضامن نمی تواند، و تکلیف به غیر مقدور که نمی شود کرد، پس آنچه را می تواندکه سلطنت او را بر مالیت یا بر صفات در اختیار او قرار بدهد. او مسلط می شود بر این بدل ولی ما دامی که آن عین متعذرة الوصول هست. بعد از آنکه عین حاصل شد و در دسترس قرار گرفت، مِلک مضمونٌ له هست و ملکش را می گیرد که هم مالیت و صفات نوعیه را و هم صفات شخصیه را دارد. دیگر به چه حساب بدل در اختیار او باشد؟ بدل در اختیار او بودن معنا ندارد.

مگر بنا بر مبنایی که گفتیم بدل غرامتی است که باید بپردازد، این شبیه کفاره است، غرامت و خسارتی است که این آقا متحمل آن بشود برای نفس این حیلولت، اگر این را گفتیم اینجا باز بحث بدلیت نیست، مضمونٌ له هم عین خودش را می گیرد و هم این پولی را که به عنوان خسارت گرفته است نگه می دارد. جمع بین بدل و مبدل هم عرض کردیم که نیست.

حالا، چرا؟ بدلیت در مالیت است نه این که بدلیت در ملکیت باشد، ملکیت به حال خودش باقی است و آن ملکیت برای همان مالک خودش است که مضمونٌ له باشد در این جا، نسبت به بدل تحقیق این بود که ملک ضامن هست ولی در عین حال در اختیار مضمونٌ له قرار می گیرد.