درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: تلف مبیع/ بررسی پرداخت بدل حیلوله

0.0.1-بحث امتناع مالک از قبول بدل حیلولة

اگر دلیل در باب ضمان در مورد تلف، آیه اعتداء باشد. چون در اینجا در حقیقت تقاص جائز می شود تقاص هم باید به حق باشد. بر بیش از این که عهده حائل به مثل یا قیمت مشتغل بشود، نخواهد بود. زائد این است که بگوید من نه مثل می خواهم و نه قیمت، از آنطرف ضامن می گوید نمی خواهم ذمه ام مشغول به حق تو باشد می خواهم تفریغ ذمه کنم. این نمی تواند بگوید قبول نمی کنم. کما این که قاعده سلطنت بر این دلالت می داشت ، آیه اعتداء هم دال است؛ پس در حقیقت همه ادله ای که دلالت بر ضمان نسبت به بدل مثل یا قیمت در فرض تلف دارند، در مورد بدل حیلوله هم همین می آید.

یک مبنایی این جا وجود دارد که طبق آن مبنا مالک مخیر می شود بین این که صبر کند یا این که از همان مطالبه بدل کند، که مقتضای قاعده سلطنت وجوب جبران به بدل باشد اما عند المطالبه.[1] گفته اند اگر مطالبه کرد یجب الجبران اگر مطالبه نکرد هیچی بر عهده آقا نیامده. بله ذمه مشتغل شده، ولی جبران تا زمانی که مطالبه نکند لازم نیست. اگر این حرف را گفتیم بنابرین اشتغال ذمه یا عهده، عهده فعلیه حاصل نمی شود نه این که اصلاً اشتغال نباشد. کی فعلیت پیدا می کند؟ موقعی که مطالبه بکند.

بعضی استفاده کرده اند که اصل اشتغال ذمه به مطالبه هست. ولی به نظر بنده این است که بگوییم فعلیت اشتغال ذمه به این است که مطالبه بشود. که مطالبه را شرط سلطنت بدانیم نه این که بگوییم مقتضی باشد. علی ای حال اگر گفتیم وجوب جبران عند المطالبه هست، اشتغال فعلی ذمه ثابت نمی شود. لذا بر ضامن لازم نیست کما این که ضامن نمی تواند بگوید از من مطالبه کن. نتیجه این می شود که مخیر هست بین مطالبه کردن و مطالبه نکردن. ولی ضامن نمی تواند او را ملزَم کند که مطالبه کن تا تفریغ ذمه کنم.

ولی این مبنا درست نیست. به خاطر این که این آقا حائل شده است. اگر حیلولت تمام الملاک برای اشتغال ذمه هست، نمی شود حیلولت فعلی باشد ولی اشتغال فعلی نباشد. تفکیک بین مقتضی و مقتضا است. یعنی در حقیقت تفکیک بین علت تامه و معلول هست. اگر حیلوله بالفعل حاصل است قهراً اشتغال ذمه هم بالفعل حاصل است. کما این که این حرف را در باب تلف هم می زدیم.

در این جا مشهور حرف دیگری دارند. می گوید در باب بدل حیلوله مالک مخیر هست بین این که صبر کند، یا این که مطالبه کند. تخییر بین این که صبر کند یا مطالبه کند، مشهور قائل شده اند، ظاهراً اساسی ندارد که توضیحش به فردا موکول می شود.