درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: احکام مقبوض به عقد فاسد

احتمال اول این است که نظیر آنچه در ضمان گفته شده است که نقل ذمة الی ذمة أخری، یعنی دین از عهده مدیون خارج شده است و بر عهده ضامن قرار داده شده است. در این جا هم بگوییم قبل التلف خود عین بر عهده ضامن هست، بعد التلف عهده ضامن انقلاب پیدا می کند به مثل و قیمت، این جا سقوط عهده عین به مجرد تلف امرٌ قطعیٌ. بنابرین عین بر عهده او نیست، علی الید ما اخذت حتی تؤدیه موضوع ندارد. چون عین تلف شده است. ولی سقوط العین علی قسمین. تارةً به رد عین ساقط می شود که چیزی بر عهده این آقا نیست. و أخری به تلف، که سقوطی هست که قهراً و از ناحیه معصیت هست و بدل مثل و قیمت بر عهده آن آقا آمده است. لذا در این جا به عموم علی الید نمی توانیم تمسک بکنیم. چون ما اخذت یعنی عین و عین هم که تلف شده؛ کما این که در این جا نمی شود استصحاب کرد. برای این که آنچه در سابق بود، قطعی السقوط بود. و آن چه یقین به اشتغال ذمه داریم، به مثل و قیمت داریم، پس نه سابقی باقی مانده است که عبارت باشد از عین تالفه و نه چیزی مشکوک البقاء هست. پس در این فرض هم سراغ حدیث ید رفتن صحیح نیست به اعتبار این که موضوع ندارد، هم سراغ اصل نباید رفت چون شکی نداریم. و اگر قائل بشویم به این که دفع بدل، موجب سقوط عهده عین هست به بدل، یعنی این که علی الید ما اخذت حتی تؤدیه، در اداء می شود توسعه قائل شد، شیء به مجرد این که به اخذ باطل اخذ شد، بر عهده آخذ هست و این جا مقبوض به عقد فاسد هست. پس بر عهده اوست این عین. این عین مأخوذه بر عهده آخذ هست و باید به مالک برگرداند. حالا چون تلف شده است از عهده ساقط نشده است، اما ردّ عین مأخوذه یا به ردّ خود آن است یا به ردّ بدل اوست. لذا در نتیجه بعد از دفع بدل ممکن هست ما شک نسبت به سقوط عهده پیدا بکنیم. شغل ذمه ای نسبت به خود عین نیست. عین هم تلف شد باز هم بر عهده این آقا هست. چرا حالا شک می کنیم که به دفع بدل عینی که بر عهده او آمده است ساقط شده است یا خیر؟ برای این هست که اگر مثل و قیمت را هر 2 با هم ندهد – که مبنای مرحوم حاج شیخ رض بود که هر 2 را باید بدهد، ولی فقط یکی مِلک آن مالک می شود – اگر یکی را به او داد، ممکن هست ما شک کنیم در خروج از عهده و عدم خروج از عهده، چون شک داریم، به دفع قیمت آیا از عهده شغل ذمه نسبت به عین بود فارغ شده است یا فارغ نشده است؟ این جا جای این است که بگوییم استصحاب بقاء اشتغال ذمه این آقا نسبت به ضمان نسبت به عین باشد. ولی در عین حال تخصیصی که می زنیم، به چه عنوان هست؟ ممکن هست تخصیص به این عنوان باشد آنچه که مالک اختیار می کند موجِب خروج این آقا از عهده ضمان باشد. اگر به این عنوان باشد، می توانیم بگوییم شغل ذمه این آقا به عین مقطوع هست و چیزی را که این آقا پرداخت کرده است نمی دانیم به وسیله آن از اشتغال ذمه فارغ شده یا نه، استصحاب بقاء شغل ذمه او می کنیم.

اما اگر، تخصیص به عنوان این است که امر مخصِّص دائر هست بین 2 امر مباین، اگر تباین هست، در این جا باز به عموم نمی توانیم تمسک بکنیم. کما این که به اصل هم نمی توانیم تمسک بکنیم. چون فرض این هست وقتی که بین مثل و قیمت تباین باشد، باید احتیاط بکند هم مثل بدهد و هم قیمت. بعد از آنی که مثل و قیمت هر 2 را به مالک دارد، قطع به خروج از عهده ضمان پیدا می کند. چرا قطع پیدا می کند؟ احتیاط به این است که هر 2 را دفع بکند. ولی معنایش این نیست که هر 2 از ملک دافع خارج شده است، بلکه یکی خارج می شود. این مثل صورت اولی نیست که یکی از مثل یا قیمت را بپردازد، چون یکی را اگر بپردازد، جای شک در بقاء عهده مکلف نسبت به بدل باقی باشد، شاید بدل آنی باشد که نداده است. ولی اگر هر 2 را پرداخت کرد یقین داریم از عهده ضمان بر آمده است. چون هر کدام را اختیار بکند در نتیجه رضایت داده است و در نتیجه ذمه ضامن فارغ می شود.

به عام هم نمی شود رجوع کرد. چرا؟ برای خاطر این که بعد از آنی که هر 2 را پرداخت کرد، بدل عین تالفه مثل باشد این آقا داده و بدل قیمت باشد، باز این را داده است. این هر 2 را داده تا او به هر کدام رضایت دارد اختیار کند. ما در این جا در این که این آقا با دفع هر 2 از عهده ضمان بر آمده است هیچ تردیدی نداریم، لذا سراغ اصل رفتن موردی ندارد.

احتمال سومی هم بود که دفع مثل یا قیمت نه به عنوان بدل باشد از خود عین، نه بحث بدل البدل بیاید نسبت به دیگری، - قیمت را بعضی می گفتند بدل المثل هست. ظاهر عبارت مکاسب این است که قیمت بدل البدل هست، لذا تعبیر می کردند عند اعواز المثل سراغ بدل مثل می رویم – ممکن هست ما هر یک از مثل و قیمت را بدل هم بدانیم ولی نه در عرض هم، بدل باشند ولی بدل طولی. اگر مثل امکان نداشت یا کمیاب بود و عسر و حرج بود سراغ قیمت برویم که فقط بدلیت در مالیت دارد. البته این را عرض کردیم که قیمتی که این جا مطرح هست عبارت هست از نقدین و پول رایج، چون این ها ممحض در مالیت هستند، و الا با قطع نظر از این هر شیء ای که مالیت دارد، می شود محاسبه بشود. ولی ممحض در قیمیت نیستند، بلکه اشتراک در اصل مالیت هست که در کل ما یسمی مالاً این مالیت موجود هست.

این بود که نه بدلیت باشد و نه به عنوان ابتداء نقل ذمه از این عین به مثل و قیمت باشد، بلکه به عنوان حکم شرعی باشد. یجب بر کسی که عینی را اخذ کرده و در نزد او تلف شده، پرداخت مثل، حالا می خواهد عنوان بدل داشته باشد یا نداشته باشد. که به عنوان حکم شرعی در این جا بدانیم، در این صورت اگر از احکام عین باشد، و لو اینکه قائل بشویم که اگر کسی عینی بر عهده گرفت، الی الابد همان عین بر عهده او هست. چون علی الید ما اخذت حتی تؤدیه، منحصراً غایت سقوط علی الید به اداء خود آن شیء هست. پس اگر مأخوذ اداء نشود، یا باشد و ندهد یا از بین رفته و امکانش نیست، علی الید باقی هست. در هر 2 صورت عهده مکلف قرار داده شده است، آن عین، و الی الابد این عهده خواهد بود. نهایت حکم شرعی قرار داده شده است که به عنوان حکم تکلیفی بر او واجب هست پرداخت مثل یا قیمت. این معنا اگر باشد، آیا سراغ علی الید رفتن معنا دارد؟ واضح است که معنا ندارد. سراغ استصحاب هم نمی شود، شما نهایت چیزی با استصحاب ثابت می کنید این است که عین بر عهده اوست، ما خودمان قبول داریم که چون عین را اداء نکرده، عین بر عهده او هست. و نهایت یک حکم شرعی متوجه ضامن شده است.

می فرمایند: نعم یمکن ان یقال بعد عدم الدلیل لترجیح احد الاقوال و الاجماع علی عدم تخییر المالک التخییر فی الاداء من جهة دوران الامر بین المحذورین[1] . شیخ انصاری رض برای تخییر ضامن یک بیان آخَری دارند، غیر از آن چیزی که گفته شد.ایشان می فرمایند: اگر هیچ یک از این اقوال را قبول نکردیم. چاره ای نداریم جز این که قائل به تخییر ضامن بشویم. وجهی که می فرمایند این است که مورد از موارد دوران امر بین محذورین هست. که تعین مثل به طوری که نه مالک حق مطالبه قیمت داشته باشد و نه ضامن امتناع کند از پرداخت مثل. محذور آخَر این که ممکن هست قیمت بر او متعین باشد، به نحوی که مالک حق طلب مثل نداشته باشد، و به نحوی که ضامن امتناع از دفع قیمت نداشته باشد. چون محذورین هست از موارد تخییر مجتهد در باب فتوا هست که به هر یک از این 2 می شود اخذ بکند. حالا این بحث می شود که این تخییر بدوی هست یا تخییر استمراری هست. ولی این مبنا اساساً بی وجه هست.چرا؟ برای خاطر این که تخییر یا عقلی هست یا شرعی. تخییر شرعی موردش 2 خبر متعارضی هست که مرجحی در بین نباشد. إذاً فتخیر.تخییر عقلی هم در جایی هست که دوران امر بین 2 شیء ای باشد که احتیاط ممکن نباشد. اما این که تخییر شرعی نیست، واضح است که در مورد بحث ما 2 خبر متعارض نیست، نشده است که اطمینان به یکی از آن اقوال پیدا بکند. و تخییر عقلی هم این جا نیست، چرا که این جا احتیاط ممکن هست. وقتی مثل و قیمت هر 2 را داد، یقین به فراغ ذمه پیدا می شود. چون متعین نیست بر مالک که حتماً آنچه حق او هست بگیرد. می توانست قیمت را مطالبه کند، ولی اگر به طیب نفس خودش مثل را گرفت، اشکالی ندارد. از نظر حق این بود که قیمت را بگیرد، ولی بر غیر آن اگر راضی بشود اشکالی ندارد. کما این که عرض کردیم که می تواند به امر ثالثی راضی بشود، بگوید یک ماه برای ما بنائی بکن. لذا این جا احتیاط ممکن هست به این که ضامن هر 2 را بپردازد و او به اختیار خودش یکی را انتخاب کند. لذا نیازی نیست که بحث تخییر را مطرح کنیم. این که ایشان فرموده اند: تعین ندارد مثل یا قیمت به نحوی که ضامن حق امتناع نداشته باشد موجب نمی شود که احتیاط این جا ممتنع باشد و بلکه احتیاط نه باطل و بلکه حتی حسن هم هست که این آقا جمع بکند به دفع هر 2، و قطع به فراغ برای ضامن حاصل می شود. عبارت دیگری را شیخ در این جا آورده اند که مشهور قائل اند به این که اگر عینی تلف شد اقرب به عین مثل هست، و پس از آن قیمت هست. این حرف چقدر صحیح هست و آیا می توان از آن این جا استفاده کرد، که اگر دست ما از دلیل خالی بود و مثل و قیمت را نتوانستیم مشخص کنیم و باب امانت که در حقیقت آن شخص از امین بودن ساقط می شود، سراغ آن مبنا برویم که اول اقرب به آن چیزی باشد که تلف شده است، فالاقرب. اقرب مثل هست، و بعد از آن قیمت هست. آیا می توانیم حکم بکنیم که اول به ضمان مثل بعد قیمت توضیح بعد انشاالله