درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: احکام مقبوض به عقد فاسد

از این باب هست که مورد بحث از موارد امر بین متباینین هست، از طرف دیگر اجماع قائم شده است بر این که موافقت قطعیه در امور مالیه ای که امرش مردد شد، لازم نیست. یا این که می گوییم به قاعده لا ضرر موافقت قطعیه را لازم نمی دانیم، چون اگر بنا باشد موافقت قطعیه کند ضرر بر ضامن هست که هم مثل بدهد و هم قیمت. لذا اداء مثل و قیمت یا از باب قاعده لا ضرر واجب نیست، یا از باب قیام اجماع. لذا موافقت احتمالیه در این جا کفایت می کند، که به این است که یکی از مثل یا قیمت را بپردازد. نتیجه این می شود که در مقام ردّ ضامن مخیر باشد به ردّ یکی از مثل یا قیمت.

قول به تخییر مالک، مدرک این قول عبارت هست از قاعده اشتغال از یک طرف چون یقیناً تلف شده است و ذمه او مشتغل شده است به پرداخت بدل اما المثل او القیمة، امر هم دائر هست بین متباینین. اشتغال یقینی فراغ یقینی می خواهد، و این حاصل نمی شود الا به آنی که مالک اختیار بکند، که یقیناً ذمه ضامن فارغ می شود از عهده ای که وارد شده بود. به عبارتی دیگر که قبلاً عرض نشد، این است که ذمه ضامن مشتغل هست به مثل یا قیمت، ولی به کلی مثل یا کلی قیمت، یا به کلی مثل مشتغل شده است اگر به حسب واقع مثل بدل باشد، و یا به کلی قیمت اگر در واقع قیمت بر ذمه این آقا آمده باشد. ولی نه به عنوان آن چیزی که مالک اختیار می کند، تا بگوییم آنی که مالک اختیار می کند متیقن و ماعدای او مشکوک. بلکه به این عنوان می گوییم آنی که مالک اختیار می کند از 2 حال خارج نیست، مثلاً مالک گفت من مثل می خواهم، اگر در واقع مثل بر عهده ضامن آمده باشد این همانی که بر عهده اش آمده پرداخت کرده است. اگر در واقع مثل بدل بدل باشد، چون اصل آن چیزی که بر عهده این آقا آمده است همان عین تالفه هست، او که تلف شده هست، اگر بدل مثل باشد، در واقع بدل واقعی داده شده است، و اگر بدل مثل باشد ولی مالک آمده است قیمت را اختیار کرده است، قیمت بدل البدل می شود، و چون آقای مالک بدل مثل را اختیار کرد، این قهراً مسقِط می شود چون راضی شده است غیر از آن چیزی که به عنوان غیر بدل تالف هست، اخذ بکند در مقام وفاء و آنچه را مالک اختیار میکند قطعا مسقط ذمه هست و ما عدای چیزی که اختیار مالک باشد، امری مشکوک هست، و اصل بعد از پرداخت آنی که مالک اختیار نکرده است، که مثلاً این آقا قیمت دفع کرده است، شک داریم که آیا فراغ ذمه ضامن حاصل شده یا نه، اصالة عدم سقوط ما فی ذمته در این جا جاری هست. این بیان نهایت چیزی هست که در مقام اختیار مالک گفته شده است.

بحث ما در این است که در رابطه با آنچه که ذمه ضامن به او مشتغل شده است، که مثل هست بالخصوص یا قیمت هست بخصوصها، آیا راجع به این اصل می توانیم جاری بکنیم یا خیر؟ ولی چیزی که مالک اختیار بکند به عنوان بدل یا بدل البدل حرف نداریم. حتی در جایی که قطعاً از مثلیات باشد، اگر ضامن غیر مثل را بدهد و مالک قبول بکند، قطعاً تفریغ ذمه می شود. لذا فرض آنچه که مالک اختیار بکند و راضی باشد اجنبی از محل بحث ماست، کما این که مالک می تواند ابراء ذمه بکند. پس فرض رضایت مالک به احد الامرین یا به امر ثالثی که نه جزء قیمت حساب بشود و نه جزء مثل، ربطی به بحث ما ندارد. مثلا مالک می گوید می خواهم آنی که وظیفه شرعی توست عمل بکنی، یا ضامنی هست که می گوید: من می خواهم ببینم که تکلیفم چیست؟ ما می خواهیم جایی را بحث کنیم که صحبت اختیار و رضای مالک نباشد، جایی باشد که نزاع باشد. می گوییم اگر تخییر مالک را گفتیم درست هست که تفریغ ذمه می شود. ما یقین داریم که تخییر که واقعاً نیست، این تخییر تخییر ظاهری هست، بدل بلا واسطه یا مثل هست یا قیمت. این تخییر به حسب ظاهر هست، که می خواهیم بگوییم به حسب ظاهر این آقا مخیر باشد، و الا به حسب واقع یا خصوص مثل هست یا خصوص قیمت هست. می خواهیم ببینیم که حکم واقعی این آقا چیست؟ لذا یک اشکال اساسی چه در رابطه با تخییر ضامن چه در رابطه با تخییر مالک، همین هست که به حسب واقع یا مثل هست لا غیر، و یا قیمت هست لا غیرها، چه نسبت به تخییر مالک بکنیم همین طور هست و چه نسبت به تخییر ضامن بگوییم همین طور هست. پس دفع هر 2 اگر ضامن هر 2 را بدهد، یقیناً اداء ما فی الذمه شده است، چه مالک رضایت به احدهما بالخصوص بدهد یا ندهد. پس تخییر مالک این اشکال را دارد. کما این که تخییر ضامن، اگر مدعی تخییر این حرف را می زند که بر اساس وجود اجماع یا قاعده لا ضرر بر عدم وجوب دفع هر 2 به مالک، این مبنای قول تخییر به ضامن هست، چون اجماع داریم لازم نیست که هر 2 را بدهد، هیچ یک را هم ندارد بالاجماع و بالضرورة من العقل معقول نیست، لذا باید یکی را بدهد.

این حرف در صورتی قابل قبول هست که تحصیل برائت یقینیه برای ضامن واجب باشد. دفع هر 2 واجب نیست، همانطوری که ترک هر 2 و عدم دفع هر 2 جائز نیست.

اگر تحصیل برائت یقینیه که به دفع مثل و قیمت با هم هست واجب نشد، و از آن طرف هم به آقای مالک کسی نمی تواند تحمیل بکند که رفع ید از حقت بکن و مطالبه نکن، پس نه بر ضامن برائت یقینیه واجب هست و نه بر مالک رفع ید از مالش واجب هست، اگر این چنین شد لا محاله موافقت احتمالیه در این جا کفایت می کند. همین مقدار کفایت می کند که بگوییم ضامن به وظیفه اش عمل کرده است. این نهایت چیزی هست که برای تخییر ضامن می شود گفت. ولیکن این هم مع ذلک اشکال دارد. یک اشکال همان بود که عرض کردم که تخییر ضامن به عنوان وظیفه ظاهری است و الا به حسب واقع که تخییری نیست، چون به حسب واقع یا مثل بر عهده این آقا آمده لا غیر و یا قیمت آمده است لا غیرها. اجماعی هم که ادعاء کردید، بر یک امر به حسب واقع هست، که چون در واقع هر 2 واجب نیست، ردّ هر 2 واجب نیست. ما هم این اجماع را قبول داریم که در واقع یکی بر عهده اوست، ولی این واقع دردی را درمان نمی کند. اما مشکلی را حل نکرد. نمی توانیم بگوییم چون واقع یا این است یا آن، پس. این تفریع بر واقع را از کجا آوردید؟ آنی که به درد ما می خورد این است که اجماع بر این است که احتیاط لازم نیست، تا این را کاشف از این قرار بدهیم که تحصیل برائت یقینیه واجب نیست. و اجماعی بر عدم وجوب احتیاط نداریم در امور مالیه. موارد متعددی هست که چنین اجماعی وجود ندارد. مثلاً کسی هست اهل احتیاط می گوید جانب اکثر را می گیرم. یا در باب خمس هم هست، فرد مؤمنی بود که می گفت گاهی شک می کردم که خمس داده ام یا نه، دفعه دوم می دادم پس احتیاط حسن هم دارد.

تحقیق در مقام[1]

این است که تخییر مالک را که قبول نداشتیم و تخییر ضامن را هم قبول نداشتیم. یک راه همین تراضی هست که با هم صلح کنند، اگر زیر بار تراضی نرفتند امرشان را به حاکم واگذار بکند، یک صلح قهری بین این ها بر قرار می دهد. حاکم هر چه حکم کرد متبع هست. مرحوم آقای خویی ره گفته اند در مورد بحث ما سراغ قرعه می رویم. در حالی که قرعه در این جا جاری نمی شود. تمام موارد قرعه، جایی هست که شبهه شبهه موضوعیه باشد، مورد ما شبهه شبهه حکمیه هست که نمی دانیم وظیفه ضامن چیست، حکم شرعی را نمی دانیم. اگر هم بگوییم نسبت به مثل و قیمت دادن شک دارد، منشأ این شبهه موضوعیه، شبهه حکمیه هست، چون نمی دانیم حکم شرعی تخییر مالک هست یا تخییر ضامن، نمی دانیم که باید مثل بدهد یا قیمت. ما نحن فیه اگر شبهه موضوعیه هم باشد ولیکن منشأ آن شبهه حکمیه هست.پس بنابرین ادله قرعه شامل حال محل بحث ما نخواهد شد.