درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: المقبوض بالعقد الفاسد

فرمایش مرحوم حاج شیخ رض هست و بسیاری از اکابر هم همین را اختیار کرده اند که تمکین مالک نسبت به مال در مورد مقبوض به بیع فاسد، واجب هست. کاری کند که مالک مالش را بگیرد و ببرد. شیخ رض فرموده اند امساک حرام هست و ردّ واجب هست.[1] یعنی باید برگرداند. ایشان تارةً تمسک فرموده اند به توقیع شریفی که از حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف که فرمودند: لا یجوز لاحد ان یتصرف فی مال غیره الا باذنه[2] . و تصرف به حسب فرمایش آقا این است که بدون اذن مالک جائز نیست و حرام می باشد. امساک حرام هست. به این فرمایش آقا نمی شود استناد کرد و حرمت امساک را اثبات کرد. چه این که هر امساکی تصرف نیست.

و أخری شیخ انصاری رض به عموم لا یحل مال امرء مسلم الا عن طیب نفسه تمسک کرده اند. مخصوصاً در صورت جهل به فساد معامله. بر اساس این است که خودش را ملزَم می بیند و متعهد می داند نسبت به عمل کردن به بیعی که از او صادر شده است، اما اگر بداند باطل هست و مالک ثمن نمی شود واضح است که طیب نفس ندارد. لذا لا یحل هست. ولکن این فرمایش هم باز قابل قبول نیست و اثبات مدعای مرحوم شیخ اعظم رض نمی کند. چون اسناد حرمت یا حلیت به مال یا غیر مال از اعیان؛ باید تقدیر بگیریم. مال چیزی نیست که حلال یا حرام باشد، اگر می گویند مال حرام هست، فعل مناسب با او را باید در تقدیر بگیریم. اگر اسناد حرمت به امهات داده شده است، فعل مناسب یعنی نکاح به آنها هست که حرام هست. اما نظر و لمس و امثال ذلک حرام نیست. لذا باید در مثل ﴿حرمت علیکم امهاتکم﴾[3] تقدیر بگیریم، که مقدر نکاح هست. ﴿حرمت علیکم المیتة و الدم﴾،که اکل و شرب هست، نه این که سائر تصرفات متصوره هم حرام باشد. در بحث ما هم لا یحل مال امرء مسلم یعنی اکل حرام هست. می گویند: زمین طرف را خورد، ساختمان طرف را خورد. معنای اکل از نظر عرف این است که برای خودش تملک کرد، بدون هیچ وجه شرعی. لا یحل اکل مال مسلم، این منظور هست که مناسب باب بیع یا تصرفات انتفاعات هست. و الا نظر و دست زدن به خانه مسلمان، حرام که نمی باشد. این ها را نمی گویند لا یحل که اگر بگوییم تمام تصرفات هست، جواز این ها دلیل خاص نیاز دارد که اگر نداشتیم باید بگوییم همه این ها حرام هست، خیر این طوری نیست.پس این 2 روایت اثبات مدعای مرحوم شیخ رض نمی نماید.

مستند قرار داده شده است بر وجوب ردّ مقبوض به عقد فاسد و حرمت امساک. 2 تقریب برای اثبات مدعا از طریق این نبوی ذکر شده است. تقریب اول: فرمایشی که در منیة الطالب ج 1 ص 274 بیان شده است، قاعده علی الید ما أخذت حتی تؤدیه بالمطابقة دلالت دارد بر حکم وضعی. علی الید ما اخذت بالمطابقة معنایش این است که بر عهده شخص هست. ید کنایه از انسانی است که اخذ می کند، این حکم وضعی که معنای ضمان هست می فهماند. ولی مدلول التزامی دارد که حکم تکلیفی وجوب ردّ هست. چون اگر شیء ای بر عهده انسان بیاید، اگر انسان ضامن باشد آیا این به تنهایی کفایت می کند؟ خیر، ضمان بی اثر لغو هست. دل خوش کن به این که طرف ضامن هست، وقتی کاری نباید انجام بدهد ضامن بودن و نبودنش علی السویة می شود. علی الید ما اخذت حتی تؤدیه یعنی ضامن هست تا این که او را برگرداند. حکم تکلیفی بر ردّ به عنوان مدلول التزامی هست. به عنوان اثر ضمان هست. حالا که این آقای زید ضامن شد بر او لازم هست که آنچه اخذ کرده است به مالک بر گرداند. اگر خود شیء هست و اگر نیست بدل من المثل او القیمة را برگرداند. لذا اثر ضمان و بودن شیء بر عهده همان وجوب ردّ هست، پس ردّ واجب می شود به مقتضای قاعده.

ولی این فرمایش قابل قبول نیست. زیرا اثر استقرار ضمان، منحصر در وجوب ردّ نیست و بلکه راه دیگری هم هست. اثر ضمان این است که این مأخوذ را نگه دارد و بین این مال و مالکش هم مانع تراشی نکند. مالک متمکن باشد نسبت به مالش. مال پیش این آخذ می ماند، و به مالک نگوید که حق گرفتن ندارد، تمکین بکند مالک را نسبت به مالش. که همین کفایت هست نسبت به اثبات اثر ضمان.

تقریب دوم به تمسک به این حدیث شریف برای اثبات وجوب ردّ آن هم فوراً، فرمایش مرحوم محقق ایروانی در حاشیه بر مکاسب ج 2 ص 124 فرمودند: علی الید ما اخذت حتی تؤدیه هم بالمطابقة دلالت دارد بر حکم وضعی و هم بر حکم تکلیفی. حکم وضعی و حکم تکلیفی هر 2 مدلول مطابقی این حدیث هستند. یعنی بر ید هست ضمان و ردّ هر 2. و کلمه علی را ادعاء می کنند که استعمالش در معنایی که شامل حکم وضعی و حکم تکلیفی بشود بلا اشکال هست. یعنی هم ضامن هست و هم باید برگرداند. علی الید ما اخذت تا این قسمت ظهور در ضمان دارد، حتی تؤدیه قرینه هست بر حکم تکلیفی بر این که باید ردّ بکند. این فرمایش هم قابل قبول نیست. چون در این جا اگر ما از این حدیث استفاده حکم وضعی کنیم، اسناد اخذ به ما، علی الید ما أخذت، اسناد به موضوع خارجی داده شده است، اسناد به موضوع خارجی که (ما) مرادش همین هست که مراد اعیان خارجیه هست، قدر متیقن اعیان هست. اسناد اخذ به اعیان خارجیه داده شده است، اسناد اخذ به اعیان خارجیه نیاز به تقدیری ندارد، لذا اگر حکم وضعی مراد شما باشد نباید چیزی در تقدیر باشد.

ولی اگر حکم تکلیفی مراد باشد باید یک فعل مناسب در تقدیر بگیرید. بگویید: علی الید ردُّ ما اخذت حتی تؤدیه. در استعمال واحد، به مقتضای حکم وضعی نباید تقدیر بگیریم چون صحت اسناد دارد، به مقتضای حکم تکلیفی باید تقدیر بگیریم چون صحت اسناد ندارد. فرمایش ایشان مستلزم این است که جمع بکنیم بین تقدیر و عدم تقدیر. تقدیر به لحاظ حکم تکلیفی و عدم تقدیر به لحاظ حکم وضعی. ثانیاً اگر مراد حکم تکلیفی باشد جمع بین غایت و مغیا مردود هست. مثل این که بگوییم یجب علیک الصلاة حتی تصلی. این معنا ندارد. این غایت یک توضیح واضح است. نمازت برت واجب هست تا نماز بخوانی، حتی تصلی غایت باشد معنا ندارد. این جا هم همین طور می شود، علی الید ردُّ ما اخذت حتی تؤدیه، تؤدیه یعنی تردّ. این توضیح واضح دادن است و آمدن این غایت معقول نیست و از حکیم صادر نمی شود. لذا اشکال اول جمع بین تقدیر و عدم تقدیر، اشکالی بود که علی تقدیرٍ نباید تقدیر بگیریم و علی تقدیرٍ آخَر باید تقدیر بگیریم. اشکال دوم مخصوص حکم تکلیفی هست، که بر ید هست ردّ ما اخذت تا زمانی که ردّ بکند، این کلام خارج از اسلوب محاوره اهل بلاغت هست. لذا غایت مذکوره در حدیث به عنوان حتی تؤدیه تناسب ندارد الا با حکم وضعی. لذا فرمایش محقق ایروانی قابل قبول نیست.

یک وجه دیگری هست که این وجه از مرحوم امام رض هست، ببینیم آیا با این وجه می شود اثبات مدعا کرد. البته خود ایشان قبول ندارند. از فرمایش مرحوم حاج شیخ در عبارات گذشته ایشان تحت عنوان إن قلت می توان همین معنا را استفاده کرد. در بحث این که در جایی که اعیان مورد ضمان باشند می توانیم بگوییم که منافع هم مضمونه اند؟ بعضی ادعاء کرده بودند وقتی شیء ای بر عهده شخص آمد، تمام مراتب وجودیه آن شیء بر عهده شخص می آید. اعراض نشان دهنده کمال جوهر هستند، هر چقدر عرض شیء بیشتر کمال جوهری شیء بیشتر هست. به جوهر موجودند. پس اگر شیء ای بر عهده شخص آمد با تمام شئونات و با تمام مراتب وجودی بر شخص می آید.از علی الید ما اخذت چنین استفاده کرده اند که خود این کتاب بر عهده شخص می آید. و ضمان هم به معنا عهده بود. یعنی بر عهده انسان هست عینی را که اخذ کرده است. اگر نفس عین بر عهده انسان باشد، ضمان در موقعی هست که تلف باشد، ولی کاری به تلف نداریم، اگر خود عین بر عهده انسان بیاید، لازمه بودن شیء بر عهده انسان این است که ایصال آن مال بکند به مالک. این کتاب بر عهده شماست یعنی این را باید برسانید به مالکش. به تناسب حکم و موضوع هم باید این ایصال فوراً باشد. هنوز بحث ضمان به میان نمی آید، این شیء بر عهده اوست، یعنی باید مال را به مالکش برساند. در این بیان اشکال عدم تناسب بین غایت و مغیا که در کلام محقق ایروانی بود، نیست. چرا که وقتی گفته می شد ادِّ ما أخذت حتی تؤدیه که خارج از بلاغت هست. یک وقت می گویند علی الید ما أخذت حتی تؤدیه. علی الید یعنی بر عهده انسان هست. عهده اعم هست از ضمان. أدّ ما اخذت حتی تؤدیه، غایت و مغیا یکی می شود مثل صلِّ علی تصلی. ولی این جا می گوید: علی الید ما أخذت حتی تؤدیه. لذا لغویتی هم در مقام نیست. ولکن خود ایشان این بیان را قبول ندارند و جهتش این است که در خود مبنا اشکال هست. زیرا ظاهر حدیث این است که شیء مأخوذ بر عهده آخذ هست نه این که ایصال مأخوذ بر عهده آخذ باشد. ایصال یک معنای التزامی هست یا به عبارت دیگر از آثار کون الشیء علی عهدة الشخص هست. ولکن مضافاً بر این اشکال، اشکال اساسی این است که ما در ما أخذت حتماً اختصاص به اعیان ندارد. اخذ به معنای استیلاء هست که تارةً بر اعیان هست و أخری بر منفعت. بنابرین متعین نیست که اخذ حتماً در اعیان باشد. ردّ منافع به ردّ عین هست، ولی مدتی که منافع فوت شده است، چه طور می خواهد ردّ بکند؟ به ردّ عین، آن ها ردّ نمی شود. منافع فائته به ردّ عین نمی تواند بر گرداند.ولکن اشکال اساسی که همه قبول دارند این است که این حدیث از نظر سند، سند صحیحی ندارد لذا نمی شود مورد استشهاد قرار بگیرد، آن هم وجوب فوری. بحث این است که ردّ اگر واجب باشد، و نیاز به هزینه داشته باشد، هزینه بر عهده چه کسی است. سوخت و آذوقه ماشین یا دابه به عهده کیست؟