درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: المقبوض بالعقد الفاسد

ذکر شده است، این است که اگر شخص محرم در حال إحرام صیدی را به عنوان عاریه از محلّ بگیرد، واضح است که یکی از محرمات در حال احرام صید هست، و جمیع انحاء صید حتی اشاره به آن بر محرم حرام هست، تا چه رسد به امساک و استعاره. اگر این صیدی را که محرم از شخص محل گرفته است، قائل شده اند که محرم ضامن صید هست، با این که عاریه صحیحه شخص مستعیر ضامن نیست. در صحیح عاریه ضمان نیست، چه طور شده است در این عاریه فاسده که محرم عاریه بگیرد، ضمان هست.

پس کلی ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده قابل قبول نیست. البته دقت داشته باشید، این که اگر تلف بشود آقای محرم ضامن هست، بحث ما در مورد تلف بحث هست نه اتلاف و نقض هم باید در همین صورت باشد. و الا اگر در صورت تلف نباشد، دیگر نقض هم نیست. اگر سر صید را ببرد و اتلاف بکند، این به عنوان نقض نمی باشد. در عاریه استفاده از منفعت هست مجاناً، نه این که خود شیء را از بین ببرد، حالا درباره این که آقای محرم اگر صیدی را بگیرد، ضامن هست، 2 وجه برای ضمان محرم در فرضی که عاریه بگیرد صیدی را از محلّ ذکر کرده اند:

وجه اول فرمایش شیخ انصاری رض در مکاسب [1] هست، ایشان می فرماید: علت این که این محرم ضامن این صید هست این است که به مجرد استیلاء محرم بر این صید، این ضامن می شود. نه این که تلف بشود. به مجرد استیلاء. زیرا اگر محرم گرفت، فعل حرامی انجام داد. امساک صید بر او حرام هست. این محرم مأمور هست به إرسال و باید رها کند صید را، بنابرین ضمان مستند به تلف نیست تا محل بحث ما نقض بشود. در صورتی ضمان محرم مستعیر، نقض عکس قاعده خواهد بود، که این صید در نزد او تلف بشود، و حال این که شخص انصاری می فرمایند، ضامن بودن محرم به تلف وابسته نیست، همین قدر که صید را گرفت ضامن هست، چون مأمور به ارسال هست و باید وِلش بکند. لذا باید بدل بدهد من المثل او القیمة. لذا نقض قاعده نشده. در صورتی نقض می شد که تلف بشود که در عاریه صحیحه مورد ضمان نیست، و در مورد عاریه فاسده هم نباید مورد ضمان می بود، حال آنکه ضمان هست.

می فرمایند این نقض نیست، چون منشأ ضمان تلف نیست، اگر گفتیم ضمان عاریه فاسده در مورد عاریه گرفتن محرم صید را مربوط به تلف نیست، بلکه مربوط به مسئله اصل گرفتن و امساک هست، به مجرد امساک مأمور به ارسال هست، و لذا ضامن هست. این بیان مرحوم شیخ رض که خواستند با این بیان جواب از نقض بدهند و نقض را ردّ کنند، قابل قبول نیست. چرا؟ چون اولاً اگر بپذیریم ارسال واجب هست، ارسال یک حکم تکلیفی بر این آقای محرم هست، و ارسال مستلزم ضمان که حکم وضعی هست نیست. ما یجب علی المحرم عبارت هست از ارسال که وجوب تکلیفی هست، ضمان حکم وضعی هست. از وجوب ارسال نمی توانید اثبات کنید که ضامن هم هست. علی الخصوص فرض علم محلّ به مسئله و موضوع که می توانیم بگوییم ضمان نباشد، کأنه خودش مال خودش را تلف کرده است. اگر می داند نباید به محرم صید را داد -–و لو به عنوان عاریه -–مثل این می ماند که خودش صید خوئدش را رها کرده است. پس اولاً از حکم تکلیفی ارسال اثبات ضمان که حکم وضعی هست ممکن نیست، ضمان دلیل خاص خودش را می خواهد. مضافاً بر این که ما دلیلی بر این که به صِرف وضع ید بر صید، ارسال واجب باشد نداریم. لذا اگر این را رها نکرد بلکه برگرداند به خود آقای مُحلّ، باز هم می گویید ضامن هست، که هم صید را به محلّ بدهد و هم بدل صید را من المثل او القیمة. این اگر باشد که به نفع محلّ هست. این را کسی قائل نیست. گرچه در این فعل معصیت کرده است ولی در این فرض ضامن نخواهد بود.

و ضمان تحقق نمی یابد الا بعد از تلف، و تلفی که مستند به آقای محرم بشود. بنابرین دوباره نقض احیاء شد. در صحیح عاریه ضمان نیست، در عاریه فاسده در این مثال که به محرم داده است، ضمان هست.

مضافاً بر این همه، این که چه کسی گفته است ارسال واجب هست؟ بین ارسال و عدم امساک تفاوت هست. آنی که بر محرم حرام هست، این است که هیچ صید و مقدماتش را نمی تواند انجام بدهد، حق امساک و اخذ ندارد. ولی معنایش این نیست که ارسال بکند و یک نهیبی هم بزند برود. طرف می تواند امساک نکند ولی ارسال هم نداشته باشد. کاری به کار آن حیوان نگیرد، همین مقدار لازم هست، لازم نیست که صید را فراری بدهد. و این به معنای اتلاف نیست و به معنای تلف هم نیست. به این آقا هم مستند نمی شود. مثلاً شکارچی دیگری بیاید و این را بگیرد. امساک بر این آقا حرام هست و باید فدیه و کفاره بدهد. این غیر از این هست که بگوییم ارسال واجب هست. لهذا اگر محرم گرفت، مانعی از این که بخواهد به مالکش برگرداند نیست.

که نتیجه اش این می شود که این ضمان در استعاره محرم نقض عکس قاعده نشود، این است که فرموده اند برخی از بزرگان از قدماء: صید به مجرد اخذ محرم از ملک مالک قبلی که محلّ بود و صید کرده بود خارج می شود. چون از مباحات هست و اگر شخص بگیرد به مجرد گرفتن مالک می شود، یک نوع حیازت هست. آقای مستعیر که محرم هست، به مجرد اخذ موجب شده است که این صید از مال مالک اصلی خارج بشود. او که نفروخته بود و هبه هم نکرده بود. خودش هم چون محرم هست مالک نمی شود. پس در نتیجه اگر به مجرد اخذ از ملک مالک اصلی خارج می شود به منزله اتلاف هست. نه اتلاف حقیقی. مثل این می ماند کسی در ظرف شیری که طرف دارد، یک قطره دم بریزد، شیر از بین نرفته هست، ولی دیگر شرعاً قابل استفاده نیست، این کاری که کرده است که دیگر به منزله این هست که شیر را مصرف کرده است. پس اخذ محرم صید را به منزله این است که این حیوان را از ملکیت مالک بیرون آورده است و لهذا به لحاظ اتلاف ضامن هست. اگر به لحاظ اتلاف ضامن هست از محل بحث ما خارج می شود. ما در قاعده ضمان نسبت به تلف داریم بحث می کنیم. در باب اتلاف اصلاً ربطی به بحث ما ندارد و کسی هم نگفته که ضامن نیست. چون من اتلف مال الغیر فهو له ضامن.

این بیان هم به عنوان جواب از نقض و اثبات وجه ضمان کافی نیست. چرا؟ زیرا در این جا اگر مجرد اخذ به معنای اتلاف باشد، این کلام را نمی توانیم بپذیریم، زیرا اگر همین آقای محرم صید را برگرداند به محلّ، باید علی القاعده ضامن باشد، بدل بر او مستقر شده است. در عین حالی که اصل صید را می دهد باید قیمت صید را بپردازد. آیا چنین چیزی را کسی قائل هست؟ حتی شمایی که این وجه را بیان می کنیم ملتزم به این هستید یا خیر؟ (این از فرمایش مرحوم میرزاء نائینی هست.)

– وجوب کفاره تکلیفی هست - . ما اصل مطلب را قبول نمی کنیم. در صورتی نقض بود که ضمان ثابت باشد ولی ضمان را در مورد محرم نسبت به آقای محلّ قبول نمی کنیم. لذا نقضی نیست بلکه علی القاعده هست، ما لا یضمن بصحیحه که عاریه صحیحه باشد، لا یضمن بفاسده. صاحب جواهر می فرماید: در صورتی که اتلاف بکند ضامن هست. عرض کردیم که این اجنبی از محل بحث ماست.

مرحوم محقق در شرایع می فرمایند: لا یجوز للمحرم ان یستعیر الصید من المحل، لأنه لیس له امساکه[2] عرض کردیم که حتی حق اشاره به صید هم نداریم. فلو امسکه ضمنه، و إن لم یشترط علیه. ظاهر این عبارت این است که اگر امساک کرد و تلف شد ضامن هست. چون و إن لم یشترط علیه نشان دهنده این است که در صورت تلف هست. چون اشتراط و عدم اشتراط در صورت اتلاف تفاوتی ندارد. اگر اتلاف باشد اگر اشتراط هم نکرده باشد باز ضامن هست. و اینکه می فرمایند: و إن لم یشترط علیه معلوم می شود که ناظر به صورت تلف هست.لذا این عبارت دلالت دارد که به مجرد اخذ ضامن نیست.

مرحوم سید صاحب عروه در حاشیه مکاسب عبارتی دارند. عبارت مرحوم محقق در شرایع را آورده اند و اضافه کردند فلو امسکه و أرسله، عبارت را به باب اتلاف برده است. عرض کردیم که این و إن لم یشترط علیه قرینه هست که کلام مرحوم محقق در باب تلف هست. و أرسله که آورده است به باب اتلاف برده است که اجنبی از محل بحث ماست، و اجنبی از عبارت شرایع هست. کلمه أرسله مربوط به محقق نیست، صاحب جواهر آورده است. فعلی هذا در باب استعاره محرم از محلّ صید را چون ضمان نیست، پس بنابرین نقضی هم نیست. پس این نقض هم بر عکس قاعده وارد نخواهد بود.