درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: احکام مقبوض به عقد فاسد

تمسک به ادله نفی ضرر [1] بر قاعده ضمان

منفی به حکم لا ضرر و لا ضرار که در جای خودش بحث می شود، اختلاف بین فقهاء هست، که آیا لا ضرر و لا ضرار نفی حکم ضرری می فرماید که شیخ انصاری رض[2] قائل به این است که منفی حکم ضرری است، یا اینکه منفی موضوع ضرری است به لسان حکومت که نفی حکومت به نفی موضوع می کند. اگر منفی حکم ضرری باشد، باز بحث هست که آیا احکام عدمیه را هم شامل می شود یا خیر؟ واضح است که عدم بما هو عدم قابل جعل نیست، و چیزی که قابل جعل نیست، قابل رفع هم نیست، چون رفع فرع وضع هست، چیزی که قابل وضع نیست رفعش هم معنا ندارد. پس احکام عدمیه به عنوان عدم الوجوب و عدم الحرمة، تارةً چیزی که واقعیتی ندارد قابل جعل نیست، و چیزی که قابل جعل نیست قابل رفع هم نیست. و اگر مراد عدم واقعی نباشد، بلکه مراد انشاء عدم الوجوب به این تعبیر که لا یجب و لا یحرم باشد، انشاء عدم الحرمة به معنای لا یحرم، معنایش این است که عدم را به حال خودش باقی گذاشته اید انشاء حرمت نشده است، عدم ازلی به حال خودش باقی مانده است، یعنی آن عدم حرمتی که ازلاً بوده است باقی است و چیزی به عنوان یحرم جعل نشده است،

اگر به این معنا باشد معنایش ابقاء عدم به حال خودش هست، البته عدم مضاف هست. این امری معقول هست، بلکه مجعول هست، می شد شارع انشاء حکم بکند در مقابل عدم ازلی، چون قابل وضع بوده است، اگر این معنا باشد، عدم الضمان در مقابل ضمان قابل جعل هست، پس اگر عدم الضمان قابل جعل شد، در قاعده نفی ضرر می شود عدم الضمان را بیاوریم کما این که می توانیم ضمان را بیاوریم.اگر در قاعده نفی ضرر، اگر عدم الضمان موجب ضرر شد، لا ضرر و لا ضرار موجب عدم الضمان می ایستد و می گوید نباید جعل بشود، یعنی نباید عدم استمرار بیابد و باید ضمان باشد و در موردی که شخص مال کسی را در معاوضه ای باطل که در صحیحش ضمان باشد، در فاسد اگر ضمان نباشد، عدم الضمان ضررٌ و لا ضرر می گوید شارع حکم ضرری ندارد، پس عدم الضمان به عنوان حکم شرعی، اگر ضرری شد منفی هست، پس عدم الضمان منفی هست.

این عدم واقعی نیست، بلکه استمرار العدم هست، و استمرار حکم عدمی قابل انشاء هست نفیاً و اثباتاً، وقتی می توانست بر خلاف آن عدم، جعل حکم ثبوتی بکند، ولی جعل نکرد، عدم الضمان را جعل کرده است. حالا باید ببینیم که این مجعول شرعی ضرریٌ ام لا، اگر ضرری شد، لا ضرر می فرماید شارع حکم ضرری جعل نمی کند.و هذا معنای این است که قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده اثبات می شود. چون اگر عدم الضمان باشد در مورد فاسد، ضرری می شود و این قاعده کلیه هست که شارع حکم ضرری جعل نمی کند. عدم الضمان جعل نشد، معنایش این است که ضمان جعل شده است، ارتفاع نقیضین معقول نیست.

ولی از باب حقیقت ادعائیه. موضوع برای حکم ضرری نیست. به تبع نفی موضوع، حکم هم منفی هست، چون نسبت موضوع به حکم، نسبت ما بمنزله العلة با ما بمنزلة المعلول هست. لذا لسان این در حقیقت لسان حکومت هست، یعنی مواردی که حکم ضرری باشد به لسان نفی موضوع، شارع حکم را نفی فرموده است در نتیجه حکم ضرری منفی است؛ و معنای تحقیقی در معنای لا ضرر همین هست که در رساله مفرده مرحوم حاج شیخ رض و محققین هم نوعاً همین را قائل اند از جمله مرحوم امام رض به تبع نفی موضوع نفی حکم می شود.

موضوع ضرری باید داشته باشد، نسبت به کسی که می خواهید او را ضامن بکنید، تا حکمش بر طرف بشود به وسیله لا ضرر. اگر کسی از عینی استفاده کند و عوض ندهد، ضرری هست، لا ضرر می گوید ضرر نداریم. رفع این ضرر به این است که او را ضامن قرار بدهیم. استفاده عمل حرّ بلا اجرت ضرری هست، لا یمکن رفع این ضرر الا این که او را ضامن قرار بدهیم. بنابرین قاعده ضمان به دلیل نفی ضرر اثبات می شود. لا ضرر کبرای کلیه ای خواهد بود برای موارد جزئیه از قبیل عین و منفعت و عمل. در نتیجه رفع این ضرر به این است که ضامن باشد.پس قاعده مدرَک پیدا کرد.

البته در صدق ضرر نسبت به اعمال صادره از غیر، 2 صورت دارد: یکی این که با استدعاء صاحب کار هست، به بناء و کارگر می گوید بیا برای ما کار کن، عرض کردیم که استفاده از عمل حرّ بلا عوض، ضرر، و این نفی ضرر لا یمکن الا این که صاحب کار را ضامن قرار بدهیم. ولی اگر استدعاء و تسبیبی در کار نبود، و یا این که حیوانی در باغ شخصی آمد و از منافعش استفاده نشد، این ها را ضرری نمی گویند، تا تضمینش لازم باشد. حتی نفی حکم ضرری هم اقتضاء ضمان را هم ندارد، مگر این که ربطی داشته باشد. وقتی انسان نسبت به تفویت عین یا منفعت یا عمل نقش و ربطی ندارد، نمی شود ضامن باشد. پس منافعی که از دست انسان می رود، بدون اینکه خودش استفاده بکند و بدون این که کسی تفویت بکند، گرچه عرفاً ضرر هست، ولی نمی تواند کسی را ضامن بکند.

اگر کسی که مِلکی را اجاره بدهد و جهل به فساد اجاره باشد، مثلاً یکی از شرائط صحت نیست مال الاجاره را مشخص نکرده اند، و نمی داند که جهل به مقدار مال الاجاره موجب بطلان اجاره هست، مانع از استیفاء منافع این عین چیست؟ این است که این آقا بر اساس اجاره ای که داده توهم می کند که خانه را باید در اختیار مستأجر بگذارد، در صورتی که نمی داند عقد اجاره باطل بوده، ولی نیامده است که خانه را تحویل بدهد، با زعم صحت خانه را تحویل نداده است، تفویت این منفعت بر مستأجر در این مدت آیا موجب ضمان هست یا خیر؟این جا مانع ظاهراً توهم این آقا است که به زعم باطل خودش وفاء به این عقد اجاره بر او واجب هست. یعنی مانع از این استفاده از منافع، توهم موجر هست که وفای به عقد اجاره بر او واجب هست – حال آنکه عقد باطل بوده و وفاء بر او واجب نیست – ولی چون زعم دارد که عقد صحیح هست، می گوید وفاء بر من واجب هست، ولی وفاء نکرده است. این که تخلیه نکرده منزل را، این مانع نیست. اگر این چنین باشد، تفویت این منفعت مستند به موجِر می شود، ولی در عین حال جای این هست که مانع چون این توهم نا صحیح بوده است، بگوییم که ضمان نباشد.

چرا؟ برای خاطر این که تفویت و مانع از این استیفاء توهم اوست که خودش را ملزَم می بیند و وفاء نکرده است. و نمی توانیم بگوییم که ضامن منافع نسبت به مستأجر باشد. بله اگر علم به فساد داشته باشد و در عین حال خانه را تخیله کرده و در اختیار مستأجر گذاشته است، معنایش این است که منافع را خودش با دست خودش تفویت کرده.

ولی اگر علم به فساد نداشت و خانه را تحویل داد. مال الاجاره مسمی لازم نیست، ولی قصد مجانیت نداشته است، حالا اگر عوض مسمی باطل بود، معنایش این نیست که اصل عوض باطل باشد. و این که برخی خواسته اند بگویند که منافع بر موجر تفویت شده است و مستأجر ضامن نیست، نمی شود قبول کرد. چون درست هست که اجاره باطل هست، و آن عوض مسما بر عهده مستأجر نیست، ولی آیا مطلقاً نباید عوض بدهد؟ خیر، باید اجارة المثل بدهد و الا لا ضرر شامل این جا هم خواهد شد. بله اگر موجر می دانست که اجاره باطل هست، با علم به فساد چرا این منزل را در اختیار مستأجر گذاشته است. این جا اگر در اختیار مستأجر هست، نقشش نسبت به امساک منافع، مثل نقش یک حیوان هست نسبت به استفاده از منافع. جهتش این است که امساک عین و استفاده از منافع به مستأجر مستند نخواهد شد، در حقیقت خود موجر با علم به فساد اجاره منافع را تفویت کرده است، و لو این که مستأجر هم استفاده از عین نکرده باشد. مستأجر بی ربط با این تفویت هست. لا ضرر این طور نیست که همه ضرر ها را جبران بکند و لو از طریق فردی که اجنبی بوده است. تحویل خانه با علم به بطلان اجاره مثل خانه را خالی گذاشتن هست.

یک مورد با علم به فساد احتمال این که بگوییم لازم باشد مستأجر عوض المثل بپردازد، جایی است که موجر علم به فساد دارد، ولی از نظر عرف و معاملات عرفیه ملزَم این هست که عین مستأجره را تحویل مستأجر بدهد. عرف می گوید باید طبق این امضاء عمل بکنی، ولو معامله از نظر شرعی باطل بوده است. این بر اساس الزام عرفی عین مستأجره را در اختیار مستأجر قرار داد، این جا اگر مستأجر نگذاشت که موجر استفاده از منافع عین بکند، تفویت منافع به مستأجر مستند هست. این جا اقوی این است که مستأجر ضامن هست، و لو اجاره فاسد بوده است ولی حق نداشته است که امساک بکند. موجر می گوید من چون امضاء کردم مجبور بدهم، ولی مستأجر اگر نگذارد که موجر از منافع استفاده بکند، باید ضامن باشد و عوض المثل را بپردازد. چرا؟ چون در حقیقت مستأجر این جا از نظر شرعی غاصب هست و تفویت منافع بر عهده او خواهد بود. لذا موجر با این که علم به فساد دارد مع ذلک می تواند مطالبه عوض المثل از مستأجر را بکند.