درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: شروط العقد

احتمال دارد که مدرک این قاعده، قاعده اقدام باشد.احتمال دوم این است که مدرک این قاعده حدیث معروف علی الید ما أخذت حتی تؤدیه باشد.اگر مدرک قاعده، اقدام باشد. تفسیر اول برای ضمان که از ناحیه شیخ انصاری مطرح شد مناسب هست. و واضح است که اقدام بر بدل فقط در خصوص تملیک معاوضی است. اگر ضمان به معنای بودن مال متدارک به وسیله معاوضه باشد. این با اقدام می سازد.

و اگر مدرک قاعده، ید باشد، مناسب با این قاعده تفسیر دوم هست که برای ضمان شده بود. که فرموده بودند ضمان عبارت هست از بودن تلف بر شخص ضامن در حالی که مملوک اوست.

عمده این است که مدرک قاعده را تحقیق کنیم و سعه و ضیق مفاد این قاعده بر اساس مدرک تحقق پیدا می کند.

و واضح است که باید از موارد ضمان یک عبارت جامعی داشته باشیم که هم در مورد اصل قاعده قابل تطبیق باشد و هم در مورد عکس قاعده. یعنی هم در رابطه با ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و هم نسبت ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده

مدرک قاعده 2 امر در السنه فقهاء به عنوان مدرک بیان شده است.

امر اول همان قاعده اقدام هست. کسی که مال را اخذ می کند در حقیقت اقدام بر ضمان کرده است و ورود در این جهت کرده است که مال مضموناً علیه باشد نه مجاناً. این فرمایش از مرحوم شهید در مسالک آمده و شیخ طوسی رض هم در چند مورد به همین اقدام و دخول شخص علی أن یکون المال مضموناً علیه استدلال کرده اند. تعبیر شیخ طوسی این است که الآخِذ اقدم علی ان یکون المال مضموناً علیه بالمسمی. مثلاً در بیع، بایع و مشتری هر 2 نسبت به عوضین اقدام کرده اند. مشتری که مبیع را می گیرد، اقدام کرده است که این مبیع مضمونا علیه باشد، که باید ثمن را بپردازد. اگر مسمی که ثمن هست، به بایع نپرداخت، یا باید مثل بدهد اگر مبیع مثلی هست، یا باید قیمت بدهد اگر مبیع از قیمیات باشد.

شیخ انصاری رض بر این مدرک اول که قاعده اقدام باشد، ایراد و اشکالی کرده اند.و آن این است که در مورد عقد فاسد، طرفین اقدام به عقد فاسد کرده اند به ضمان خاص. مثلاً اگر می داند بیع ربوی باطل هست، ولی مع ذلک اقدام به بیع ربوی کرده باشد، این جا اقدام طرفین بر ضمان به مسمی شده است. و چون شارع امضاء نکرده این بیع خاص را، ضمان خاص که ضمان به مسمی باشد منتفی هست.

اگر ما در این جا اقدام را دلیل قرار بدهیم، ما اقدما علیه مورد امضاء شارع نیست، ضمان بر مثل یا قیمت که اقدام بر آن نشده است. فما اقدما علیه لم یمضه الشارع، و آنچه که شرعاً وجود دارد مورد اقدام طرفین نبوده است. لذا به چه حساب گفته بشود که این جا ضمان هست؟ یا باید ضمانش به مسمی باشد یا باید به مثل و قیمت باشد. ضمان به مسمی چون عقد فاسد هست مورد امضاء شارع نیست، ضمان به مثل و قیمت که مورد اقدامشان نبوده است.

لذا قاعده اقدام در جمیع مواردی که عقد فاسد باشد، ما اقدما علیه غیر ممضاة هست و ما هو ممضاة غیر ما اقدما علیه هست که معنا ندارد ضمان باشد پس ما در مواردی که ضمان به مثل قیمت هست باید دلیل خاص داشت باشیم و اگر اقدام معیار باشد در بسیاری از موارد اقدام نیست و یا اقدام بغیر آن عقد صحیح است

توهم: ضمان مثل کلی طبیعی هست، تارةً به مسمی هست و ثانیة به مثل و ثالثة در قیمت. نفی طبیعت به نفی تمام افراد اوست. چه اشکال دارد اگر یک فرد از بین رفت، چه اشکال دارد بگوییم طبیعی وجود دارد به این اعتبار که فرد دیگر هست. مسمی مضمون نیست، ولی چرا طبیعی ضمان از بین برود؟ نهایت این طبیعت اگر بیع صحیح می بود، وجود این طبیعت در مسمی بود. ولی چون فاسد هست وجود این طبیعت به مثل و قیمت تحقق پیدا می کند.

مرحوم شیخ می فرمایند این توهم باطل هست. برای خاطر این که اگر بایع و مشتری در بیع ربوی، 2 چیز مورد اقدامشان بود، یکی اصل ضمان و دوم ضمان به مسمی، جا داشت بگوییم که اگر مسمی رفت، چرا اصل ضمان از بین برود. ولی در اینجا ضمان آنها از اول متوجه به مسمی و فرد بوده است نه اینکه طبیعی منظور باشد و این مورد امضاء واقع نشد، دیگر چیزی از ضمان باقی نمی ماند، که بگوییم بعد از نفی مسمی، آن وجود داشته باشد.

هذا اولاً، که این جا بحث طبیعی و فرد نیست. که بگوییم طبیعی به عنوان کلی مورد اقدام هست، و لو طبیعی و فرد به وجود واحد موجودند، اما 2 چیز مورد اقدام اند، گفتیم که این جوری نیست.

ثانیاً نسبت بین اقدام و ضمان عموم من وجه هست. گاهی اقدام هست و ضمان نیست. گاهی ضمان هست و اقدام نیست، و گاهی هر 2 هست.

مثلاً اگر بیعی را انجام بدهد، ولی مبیع قبل القبض تلف بشود، این جا اقدام هست ولی ضمان نیست. کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه. اینجا اقدام هست ولکن ضمان نیست.

گاهی ضمان هست ولی اقدام نیست. مثل این که بایع بگوید بعتک بلا ثمن. چون فرض این است که مشتری مبیع را بدون ثمن خریده است، ولی اگر بیع صحیح باشد، ضمان هست، باید مثل یا قیمت بدهد. چون بیع معاوضه هست، و بدون ثمن معاوضه تحقق پیدا نمی کند، نهایت چون مسمی نیست، باید مثل یا قیمت بدهد. این جا اقدام نیست، و اگر بیع صحیح باشد ضمان هست.گاهی از اوقات هم اقدام و هم ضمان هست.

اشکال دوم بر این کلام این است که اقدام و ضمان ملازم با یکدیگر نیستند. و شما باید مدرک قاعده را چیزی قرار بدهید که جامع افراد باشد. و هم چنین می شود گفت که مانع اغیار نیست. بنابرین قاعده اقدام نمی شود مدرک قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ما لا یضمن بصحیحه یضمن بفاسده باشد.

این است که ما می توانیم مدرک قاعده ضمان را اقدام قرار بدهیم. چون بودن ضمان به واسطه اقدام، یک امر ارتکازی عقلائی است. که آخذ اخذش به عنوان این است که ضمان آن شیء و خسارت آن بر عهده او باشد. مرتکز ذهنی عقلاء همین معنا وجود دارد که این آقا خودش را ضامن قرار داده است. اخذ به عنوان این که ضمان شیء بر او باشد، نه اخذ به قصد مجانیت. بحث بیع و معاوضه هست. اگر اقدام کرده است که عوض بدهد، خود این اقدام برای اثبات ضمان کافی است. و نمی خواهیم بگوییم خود اقدام به تنهایی دلالت بر ضمان می کند تا اشکال شیخ انصاری وارد بشود. بلکه منظور این است که اخذ مال غیر و استیلاء بر مال غیر، بدون بحث تسلیط مجانی از ناحیه مالک، موجب ضمان می شود.

باب بیع هست، می داند که بایع قصد معاوضه را دارد، نمی خواهد مجاناً چیزی را بپردازد، وقتی خریدار اقدام می کند و استیلاء بر مبیع پیدا می کند، عقلاء می گویند این آقا ضامن هست. این سیره عقلائیه اولاً سیره قطعیه هست. ثانیاً مورد امضاء شارع هست، دلیلی بر ردع شارع نداریم. پس اقدام منضما الی الاستیلاء دلیل بر ضمان می شود پس علی لقاعده می توانیم بگوییم ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده چون همان طور که ئر صحیح اقدام کرده در فاسد هم اقدام کرده و اخذ مع الاستیلاء داشته ضمان به مثل یا قیمت پیدا می شود.

پس این مناقشه که شیخ رض داشتند که اگر طبیعی نشد، نباید سراغ فرد آخر برویم، و بحث طبیعی و فرد نیست، وجهی نخواهد داشت.

که اشکال دوم بود که گفتیم نسبت بین ضمان و اقدام عموم من وجه هست، لذا قهراً نه منعکس می باشد و نه مطرد. این اشکال هم وارد نخواهد بود.چون در مورد تلف مبیع قبل القبض، این جا نباید ضامن بشود، و بحث تخصیص هم نیست، چون مشتری اقدام نکرده است که به مجرد عقد، ضامن باشد، بلکه اقدام کرده بر ضمان به شرط سلطه و استیلاء بر مبیع و چون استیلاء و قبض نبوده از اول پس اقدام او ناقص است و اقدام بر ضمان علی کل وجهٍ و علی کل تقدیرٍ نبوده است، لذا می گوید من پول می دهم تا مبیع گیرم بیاید، مبیع که تسلیم من نشده است، به چه وجهی پول بدهم؟ می گوید من اقدام کردم که بعد از تسلیم مبیع، ثمن را بدهم. وقتی تسلیم نشده هرگز حاضر نیستم پول بدهم پس عدم ضمان علی القاعده هست.

از طرف دیگر که اقدام نیست ولی ضمان هست مثل بیع بلا ثمن، صورتش بیع هست، ولی سیرتش هبه هست. و در باب هبه نباید ضمان باشد، و این جا هم ضمان نیست. لذا این خروج موضوعی است. پس این اشکال و نقض به قاعده اقدام نه عکساً و نه طرداً وارد نیست.

و لذا می بینید در مورد تلف مبیع قبل القبض سیره بر عدم ضمان هست. در بیع بلا ثمن هم داخل بر هبه هست، و لذا ضمان نیست. ما می گوییم داخل در هبه هست و ضمان نباید باشد، نه این که بگوییم ضمان هست.

بایع تملیک کرده است بلا ثمن، اسمش را بیع گذاشته، حال آنکه سیرتاً هبه هست.

للکلام تتمة که ببینیم آیا قاعده ید هم این جا دلالت دارد یا ندارد که در خلال روز های آینده عرض می کنیم.