< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

97/08/20

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: شروط العقد

شیخ انصاری رض در مکاسب در رابطه با ضمان مقبوض به عقد فاسد، به ادله ای تمسک کرد که گفتیم که آن ادله ضمان را ثابت نمی کند. ولی نهایت امر ضمان مقبوض به عقد فاسد از راه آخَری پذیرفتیم.

تمسک به قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده

ولکن شیخ رض به قاعده ای تمسک کرده اند که ما نحن فیه را از مصادیق آن قاعده می دانند. قاعده را ذکر می کنیم و تطبیق آن قاعده بر ما نحن فیه را عرض می کنیم.

عبارات مرحوم شیخ رض: إن هذه المسألة (یعنی ضمان مقبوض بعقد فاسد) من مصادیق القاعدة المعروفة «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، و ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده»[1]

پس این قاعده متضمن دو قاعده است هر عقدی که در صحیح ضمان باشد در فاسد او هم ضمان هست مثلاً بیع صحیح درش ضمان هست، چون بلا عوض که تملیک نکرده است، لذا بیع فاسد هم درش ضمان هست. اگر صحیح آن ضمان نداشته باشد، مثل هبة، در هبة فاسده هم ضمان نیست.

و إن لم اجدها بهذه العبارة فی کلام من تقدم علی العلامة الا انها یظهر من کلمات الشیخ فی المبسوط. و لو به این عبارت نیست.

ایشان در خیلی از عقود فاسده علل الضمان فی غیر واحد من العقود الفاسده بأنه دخل علی ان یکون المال مضموناً علیه. ورود کرده است در این معامله که مال مضمون علیه بر او باشد. او اقدام به معامله کرده است که ثمن بپردازد، این که عقد باطل شد دلیل نیست که مبیعی که این آقا گرفته است ضامن نباشد بله مبیع و لو عقد فاسد در ضمان مشتری است.

و حاصل فرمایش شیخ طوسی این است که:حاصله: ان قبض المال مُقدما علی ضمانه بعوضٍ واقعی او جعلی موجب للضمان. که اصل قاعده را بیان فرموده گرفتن مال در این مثال که عرض شد مشتری مبیع را می گیرد، که می خواهد عوض بدهد یا عوض واقعی یا عوض جعلی که همان ثمنی که قرار دادند، این قبض مال موجب ضمان هست و شیخ می فرماید این قاعده شامل همه عقود فاسده که تضمن بصحیحها هم می شود

باز عبارت دیگری از شیخ طوسی رض نقل می کنند. رهن اگر صحیح باشد، آقای مرتهن ضامن نیست، چون ید او ید امانی است حالا اگر رهنی فاسد باشد و بدون افراط و تفریط از بین برود، مرتهن ضامن نیست.این عبارت دلالت بر عکس قاعده دارد. این که رهن فاسد موجب ضمان نمی شود چه این که رهن صحیح موجب ضمان نیست، عکس قاعده را بیان می کند.لذا در عبارات شیخ طوسی هم اصل قاعده پیدا می شود و هم عکس قاعده.

در ادامه مرحوم شیخ ره از شهید ثانی در مسالک این قاعده را مورد بحث و بررسی قرار داده است. اگر عقد سبق فاسد بشود، آیا سابق اجرة المثل را مستحق می شود یا خیر؟

فکیف کان اولا بیان القاعدة اصلا و عکساً. ثم بیان المدرک فیها.فنقول و من الله الاستعانه ان المراد «بالعقد» اعم من الجائز و اللازم عقد در این جا که کل عقد، اعم هست از عقد لازم و جائز. بل مما کان فیه شائبة الایقاع. یا اقرب الی الایقاع هست، فیشمل الجعالة و الخلع. جعالة شبیه ایقاع هست چرا که قابل خاصی نیست. در خلع هم قبول خاصی ندارد. ممکن است بگویند فعل جهت تحقق جعالة و خلع هست، نه این که قبول باشند که در عقد قبول و لازم است که در حقیقت جعاله و خلع جزء ایقاعات هستند.

این را حرفی نداریم که کل عقد یشمل کل عقد جائز او لازم او یشبه الابقاع.

مراد از ضمان در این جا چیست؟

اصلاً کتاب ضمان داریم. حقیقت ضمان چیست؟مرحوم شیخ رض می فرمایند: و المراد بالضمان فی الجملتین (یعنی جمله اصل و عکس) کون درک المضمون، علیه. (بین المضمون و علیه تفکیک کنید با ویرگول.) کون خسارته و درکه فی ماله الاصلی. فاذا تلف وقع نقصان فیه. وقتی این مال مضمون تلف بشود نقصانی در مال این آقای ضامن واقع می شود. از اموال خودش باید خسارت را جبران کند.

 

خلاصه کلام این که، مستفاد از فرمایش مرحوم شیخ، ضمان 2 تفسیر دارد که هیچ کدام بی اشکال نیست.

تفسیر اول که مختار شیخ هم هست، این است که کون المال متدارَکاً بالعوض. به نحوی که خسارت واقع بشود در مال اصلی ضامن. لذا در کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، این چنین گفته می شود، عقد صحیح مال متدارک هست به واسطه معاوضه ای که طرفین قرار داده اند. فروشنده می گوید من در مقابل جنسی که دادم پول گرفتم، و خریدار می گوید من در مقابل ثمن، جنس گرفته ام و نمی گویند خسارت کردم.

در مورد فاسد می گوییم، متدارک هست به چیزی که در مقام تلف به عنوان بدل تالف می پردازد. مثلاً مبیع اگر در دست بایع تلف شد، باید جبران کند، اگر عقد فاسد بود معنایش این است که ثمن ملک مشتری هست و مبیع ملک بایع، اگر ثمن یا مبیع تلف شد، باید مشتری یا بایع به دیگری آن را تدارک کند. اگر مثلی است مثل بدهد و اگر قیمی است قیمت بدهد. لذا هم در عقد صحیح و هم در عقد فاسد، مال مضمون هست یعنی متدارک هست و ضمان یعنی تدارک.

در ادامه شیخ می فرمایند: ضمان بالقول المطلق، هو لزوم تدارکه بعوضه الواقعی، اگر مثلی است مثل بپردازد و اگر قیمی است قیمت بپردازد. و تدارکه بغیره محتاج الی الدلیل. در بیع صحیح مسمی که بایع و مشتری به عنوان ثمن تعیین کرده اند، چون صحیح هست دلیل داریم که تدارک به مسمی اشکال ندارد.

در معاملات صحیحه دلیل بر صحت داریم، بدل مسمی کفایت می کند و نیاز به بدل واقعی نیست. و عوض واقعی لازم نیست، چون دلیل بر صحت آن معامله دلیل بر آن است که عوض مسمی کافی باشد. لذا اگر منزلی را می فروشد، همین ثمن کفایت می کند، لازم نیست که مثل این منزل یا قیمت واقعی اش را بپردازد.

ولی در جایی که مسمایی نیست، مثل این که ابتداء به ساکن کتاب طرف را از بین ببرد، یا این که مسمّی هست ولی صحیح نیست، باید بدل واقعی را تدارک بکند. چرا شیخ می فرماید ضمان یعنی تدارکه بعوضه الواقعی من المثل او القیمة و اگر ما جایی دلیل نداشتیم باید سراغ اصل برویم

این معنایی است که شیخ انصاری رض راجع به ضمان فرموده اند و مختارشان هم همین هست، و می فرمایند: در کلمه ضمان تفکیک نکردیم به حسب موارد، در همه جا چه عقد صحیح و چه عقد فاسد، چه اصل و چه عکس قاعده ضمان به معنای تدارک هست. مال مضمون هست یعنی مال متدارک هست.

در این جا حرف هست که آیا اساساً ضمان به این معناست؟ بحث تدارک مطرح هست یا این که این تفسیر خیلی از موارد را شامل نمی شود؟ تدارک متوقف بر تلف هست، چیزی که تلف نشده نسبت به آن تدارک معنا ندارد. وقتی کسی جنسی را می فروشد در معاملات صحیحه نمی گوید تدارک کردم مبیع را به این ثمن، تدارک اصلاً در ذهنش نیست، تدارک یعنی جبران خسارت، خرید و فروش نفع و سود هست، و اصلاً تدارک خسارت نیست. علی الخصوص در معاملات صحیحه که ذهن شخص به تدارک نمی رود.

بر این فرمایش اشکالاتی هست که برخی مربوط به مرحوم حاج شیخ رض و برخی مربوط به مرحوم امام رض هست که باید بیان بشود.


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo