< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

97/08/19

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: شروط العقد

سخن در این بود که آیا مقبوض به عقد فاسد مضمون هست یا خیر؟ و ضمان در مقبوض به عقد فاسد وجود دارد یا خیر؟عرض کردیم که قاعده ید و قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، اثبات مدعا که اثبات ضمان برای مقبوض به عقد فاسد هست نمی کند.

استدلال به قاعده لا ضرر

مرحوم نائینی رض برای اثبات ضمان به قاعده لا ضرر تمسک کرده اند. به این بیان که قاعده لا ضرر همانطور که نفی حکم ضرری می نماید، نفی موضوع ضرری نیز می نماید، و در موردی که نفس موضوع ضرری کرد مآلاً بر می گردد به نفی حکم ضرری. که صاحب کفایه این چنین ادعاء می کند که قاعده لا ضرر اولاً سراغ موضوع رفته است، و بعد سراغ حکم. چون موضوع نسبت به حکم به منزله سبب هست نسبت به مسبب. لذا ثبوت موضوع موجب ثبوت حکم هست و نفی موضوع موجب نفی حکم هست. همانطوری که تشریع حکم به واسطه این قاعده نفی می شود موضوعی هم که برای احکام نسبت علت به معلول را دارند، اگر ضرری شدند به قاعده لا ضرر نفی می شوند.

لذا در مورد بحث اگر مقبوض به عقد فاسد مورد ضمان برای قابض نباشد، لازمه اش ضرر آقای مالک هست. و چون لا ضرر و لا ضرار داریم، لهذا باید حکم به ضمان کنیم.

این فرمایش مورد اشکال واقع شده است:

یک) این قاعده در مقام امتنان هست، لسان قاعده لا ضرر لسان امتنان هست. و قهراً رافع احکام ضرری خواهد بود، نه مثبت حکم. چون اثبات حکم منتی نیست و خلاف منت هست. آنچه که امتنان در آن صدق می کند رفع حکم هست، نه اثبات حکم. پس اثبات ضمان توسط این قاعده، خلاف مورد قاعده است که وارد شده است در مقام امتنان. و نباید جایی که خلاف امتنان هست از این قاعده استفاده کرده.

ثانیاً) بر فرض از این قاعده اثبات ضمان بشود، و از این جهت که مخالف امتنان هست این طور جواب بدهیم، که درست است نسبت به قابض امتنان نیست، ولی نسبت به مالک که امتنان می باشد، و لو به ضرر ضامن هست ولی به نفع مضمون له هست. و برای او امتنانی است؛ لذا اشکال دیگری که وارد هست این است که لا ضرر و لا ضرار در موردی است که تعدی و تفریط در کار باشد، و حال این که در ما نحن فیه فرض این هست که افراط و تفریطی در کار نیست. و تعدی در مورد اتلاف هست، نه در مورد تلف؛ و ما صحبت تلف مقبوض به عقد فاسد را داریم، نه اتلاف مقبوض به عقد فاسد پس این دلیل مورد بحث را شامل نمی شود.

وجوه دیگر استدلال و اشکالات آن

یکی از وجوهی که به آن استدلال کرده اند برای اثبات ضمان، استدلال به روایاتی است که در مقام احقاق حق می توانیم استشهاد از افراد سائر ملل بگیریم. مثلاً مسلمانی شاهد مسلمانی برای وصیت خودش نمی یابد، گفته اند که اشکال ندارد مثلاً 2 مسیحی را شاهد بگیرد، که در روایت داریم که لا یصلح ذهاب حق امرء المسلم[1] .

و اگر قرار باشد در مقبوض به عقد فاسد ضمان نباشد، حق مضمون له و مالک از بین می رود، و عدم ضمان موجب ذهاب حق مسلم هست پس باید عقد فاسد مضمون باشد تا حق کسی ضایع نشود.این یک دلیل.

اولاً) کلیتی که در این تعلیل در روایت ذکر شده است نمی توانیم بپذیریم. مخصوصاً تعبیری که این طور هست: لا یذهب حق کل احد. چرا که یکی از توالی فاسد این کلیة این است که مسلمانان باید تدارک بکنند خسارات مالیه ای که در عالم از هر کسی و لو از ظالمین واقع می شود. یا حتی از مسلمین اگر در مواردی داریم، کلیتش به این سادگی قابل اثبات نیست.

مضافاً) به این که این روایت در مورد وصیت هست که چیزی به شاهد هم داده نمی شود. این روایت چون در مورد وصیت هست، مربوط به همان امثال وصیت می شود. نمی شود قاعده کلیه برداشت کنیم و در مقبوض به عقد فاسد هم از روایات استفاده کنیم.

یکی از وجوه روایاتی است که وارد شده است که مال مسلمان محترم هست. شاید بتوان ادعاء کرد که تواتر معنوی برای احترام مال مسلمان داریم مثل خون او. اگر مقبوض به عقد فاسد مضمون نباشد، با این احترام مال مسلمان ناسازگار است. لذا ضمان برای این هست که حرمت مال مسلمان حفظ بشود.

این بیان هم ناقص هست زیرا این روایات ظهور در باب اتلاف دارند، نه بحث تلف که خود شیء از بین رفته است.

پس انصاف این است که در مورد تلف مقبوض به عقد فاسد دلیلی معتبر برای اثبات ضمان نداریم.

ولکن فعل فقها بر مسلم بودن اصل ضمان

یک راه برای اثبات ضمان وجود دارد، و آن این است که فقهاء رضوان الله تعالی علیهم ضمان مقبوض به عقد فاسد را از مسلمات قرار داده اند.

و شاید بتوانیم از این فعل فقهاء که می بینیم تا زمان معصوم علیه السلام بوده است، به صورت إنّ کشف بکنیم رضا و بلکه نظر معصوم علیه السلام را که آنها هم قائل به ضمان بوده اند. و الا باید نسبت به ضمان مقبوض به عقد فاسد شک و شبهه ای واقع می شد، در حالی که کسی چنین شک و شبهه ای نکرده است، و فقط در دلیل برای ضمان به حیس و بیس افتاده اند.

لذا صاحب حدائق تصریح کرده اند: و الاجماع و إن لم یکن حجة، لکن الفقهاء اذا حکموا جمیعاً بحکم یستفاد انهم اخذوه من الائمه علیهم السلام معلوم می شود که این حکم را فقها از رأی معصوم سلام الله علیه اخذ کرده اند.

بنابرین مقبوض به عقد فاسد اگر تلف بشود بر عهده آخذ هست و آخذ ضامن هست.


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo