درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: شروط العقد

عرض شد که از حدیث ید و روایاتی که خوانده شد، در رابطه با کنیزی که خریده می شود و بعد مدعی ملکیت پیدا می شد، روایات دلالت ندارد بر این که مقبوض به عقد فاسد مورد ضمان باشد و این روایات اجنبی از محل بحث بودند.لذا مرحوم محقق اردبیلی فرموده بودند که نه از حدیث ید و نه قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده می توان استفاده کرد چون مدرکی ندارند و لذا اصل عدم ضمان هست علی الخصوص در موردی که جهل به فساد عقد باشد.

مرحوم نائینی استدلال به قاعده لا ضرر کرده اند که اگر مقبوض به عقد فاسد مورد ضمان نباشد، ضرر بر مالک مبیع و بایع هست، و چون لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام لذا آنچه را که مشتری از بایع به عنوان بیع ولی فاسداً گرفته است باید مورد ضمان باشد.

و همانطوری که قاعده لا ضرر نافی حکم ضرری هست، یا نفی موضوع ضرری هست که صاحب کفایه قائل هست که نفی موضوع منتهی به نفی حکم می شود که در حقیقت نفی حکم هست به لسان نفی موضوع. و این که صاحب کفایه می فرمایند قاعده لا ضرر نفی حکم هست ولی به لسان نفی موضوع، به خاطر این هست که نسبت موضوع به حکم نسبت علت به معلول هست که اگر موضوع باشد حکم هست و الا فلا.

همانطور که قاعده لا ضرر نفی حکم می کند مستقیماً یا نفی حکم می کند به واسطه نفی موضوع، اثبات تشریع حکم هم می کند. لذا مفاد این قاعده فقط نفی حکم نیست بلکه در برخی از موارد اثبات حکم هم خواهد بود.

هر جا که تشریع حکمی نباشد ضرر پیدا شود یا ضرار می شود در این جا مستند به قاعده لا ضرر تمسک کنیم و اثبات حکم کنیم، حکمی را که رافع ضرر هست.پس اگر موردی از نبود حکم، ضرر پیدا شود، در این جا باید جعل حکم بشود. و در مورد بحث ادعاء کرده اند اگر ضمان نباشد، بایع متضرر می شود. برای این که بگویید ضرر نباشد، حکم به ضمان می شود.

یک) این قاعده همانطور که از لسانش پیداست، ظهور در امتنان بر امت دارد، بنابرین احکام ضرری را بر می دارد، کارش رفع هست نه اثبات. چه طور حدیث رفع رافع احکامی است که در صورت اضطرار و اکراه و نسیان و خطأ آثاری دارد، آن ها را بر می دارد، این هم از همان قبیل رافع احکام ضرریه هست، نه این که اثبات بکند احکامی را که ایجاد آنها رفع ضرر بکند.

دو) بر فرض این حدیث دلالت بر اثبات حکم داشته باشد در مواردی که از نبود حکم ضرر پیدا بشود، این اختصاص دارد به جایی که تفریط و تعدی در کار باشد، که در باب اتلاف هست. بله اگر تعدی وجود داشته باشد به حکم لا ضرر، کما این که از مواردی که استشهاد به این قاعده شده است پیداست که در موارد تعدی و افراط هست، اما باب تلف با باب تعدی و افراط نمی سازد. و بحث ما در تلف هست نه اتلاف، که در تلف مقبوض به عقد فاسد آیا ضمان هست یا نیست؟لذا هر ضرری منظور نیست، ضرری که همراه با تعدی و افراط باشد. و الا اگر این طور باشد باید شارع تمامی موارد ضرر را جبران بکند.

استدلال به این که در باب وصیت، اگر مسلمانی وجود نداشته باشد، می شود از غیر مسلمان استفاده به عنوان شاهد کرد. روایت داریم که لا یذهب حق المسلم[1] . حق مسلم نباید از بین برود، یا حق کل احد دارد. بنابرین در مقبوض به عقد فاسد اگر ضمان نباشد، لازمه اش این است که حق مسلم از بین برود و مالش هدر باشد.

جواب این استدلال هم واضح است که اگر بر فرض چنین قاعده کلیه ای داشته باشیم، باید بگوییم که لازمه اش این است که اموال کسانی که ضایع می شود تدارک بکنند، مثلاً هر کسی ورشکست می شود یا کلاه سرشان می رود باید تدارک بکنند، یا کسی که مالش غصب شده نگران نباشد و مسلمانان باید جبران کنندو همین طور، اصلاً کسی چنین چیزی را از صدر اسلام تا الآن سراغ دارد که هر نوع تلفی را مسلمین باید جبران بکنند؟ پس کلیت این حرف صحیح نیست.

علاوه بر این که این روایت در باب وصیت هست و از باب تناسب بین حکم و موضوع این را استفاده می کنیم که استشهاد مسلمان در زمان مرگ از سائر ملل اشکال ندارد، تا این که به هر حال مال این مسلمان از بین نرود. ولی نمی توان از روایت در ضمان به عقد فاسد استفاده کرد.

یکی از وجوه دیگر مورد استشهاد برای ضمان مقبوض به عقد فاسد، روایات متعدده ای است که در باب حرمت مال مسلمان وارد شده است که حرمت مال مسلمان مانند دم مسلمان هست. مقبوض به عقد فاسد برای این که محترم هست، باید آخذ ضامن باشد چه این که اگر ضامن نباشد لازم می آید که مال مسلمان حرمتی نداشته باشد.

این استدلال هم صحیح نیست، چرا که این روایات فرض اتلاف را در بر می گیرد، نه محل بحث ما که بحث تلف هست.بنابرین از قاعده ید و از قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و از این روایات و وجوه هم نتوانستیم ضمان را بدست بیاوریم.پس انصاف این است که در مقبوض به عقد فاسد ضمان نیست این جا از نظر عقل بیشتر باید به طرف ضامن نبودن برویم.

فرمایش مرحوم صاحب حدائق رض در چند جا می فرمایند: اگر اجماع را حجت ندانیم که نمی دانیم، ولی ببینیم که مسئله ای است و فقهاء روی آن انگشت گذاشته اند، می توانیم ادعاء بکنیم که این فقهاء از پیش خودشان این کار را نکرده اند، قهراً از امامشان سلام الله علیه نسلاً بعد نسل گرفته اند. لذا اگر ببینیم که فقهاء قاعده ید را قبول کردند ولو سند و دلالت هم اشکال داشت، ولی جزء مسلمات انگاشتند که صرف تسلط ید بر مال غیر ضمان می آورد، می توانیم استفاده بکنیم که یک سیره عملیه ای هست که اینها از معصوم سلام الله علیه گرفته اند.

برای دانستن خواسته صاحب یک دین و مذهب اعمال متدینین به آن دین نگاه می شود پی برده می شود که صاحب دین و رئیس دین هم همین را قبول دارند. حالا وقتی برخورد فقهاء ملاحظه می شود این است که در مقام عمل به مفاد این حدیث ملتزم هستند، لذا می توانیم استفاده بکنیم که ضمان سیره عملیه فقهاء بوده است و لذا نتیجه می گیریم در زمان معصوم هم، امام معصوم علیه السلام نظرشان همین هست. لذا ولو به صورت احتیاط شده است می توانیم بگوییم که مقبوض به عقد فاسد ضامن هست.

و چون طیب نفس هست خیلی راحت نمی توانیم بگوییم ضامن نباشد چون می شود امین است و به اعتقاد بایع مالک استو طیب نفس به معامله داشته ولکن احوط این است که بگوییم این فرد ضامن هست.