درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: شروط العقد

حاصل این شد که اثبات ضمان تمسکا به حدیث مشهور علی الید ما أخذت حتی تؤدیه صحیح نبود. شیخ انصاری رض از روایات وارده به چند روایت تمسک کرده اند. ببینیم که این روایات آیا اثبات مدعا که ضمان مقبوض به عقد فاسد باشد می نماید یا خیر؟

موثقه جملیة بن دراج از حضرت صادق. الرجل یشتری الجاریة من السوق فیولدها ثم یجیء مستحق الجاریة فقال ع یاخذ الجاریة المستحق و یدفع الیه المتاع قیمة الولد و یرجع علی من باعه من ثمن الجارة و قیمة ولد التی اخذت منه[1]

شخصی جاریه ای را می خرد و بعد آن جاریه را صاحب ولد می سازد، بعد سر و کله یک نفر به عنوان مالک جاریه پیدا می شود. حضرت می فرمایند: مستحق جاریه، جاریه را می گیرد. خریدار باید قیمت این ولد را هم به مستحق این جاریه بپردازد. این ولد حر می شود چرا که پدرش حر بوده است و به عنوان عبد برای صاحب جاریه نخواهد بود. خود مشتری یرجع به کسی که جاریه را فروخته، هم ثمنی را که داده است می گیرد و هم قیمت ولدی که به مستحق پرداخته است.

از این جمله ای که قیمت ولد را باید بپردازد به مستحق، استفاده کرده اند که مقبوض به عقد فاسد بر عهده این مشتری هست و الا نباید قیمت ولد را بپردازد.

روایت زرارة قال قلت لابی عبدالله علیه السلام قلت رجل اشتری جاریة من سوق المسلین فخرج بها الی ارضه فولدت منها اولاداً ثم اتاها من ... و این جاریه را برد سرزمین خودش، جاریه چندین بچه از این مرد زایمان کرده است. ثم اتاها من یزعم انها له. و اقام علیه بینة[2] ، این مدعی بینة هم اقامه کرده است که این جاریه مال من هست. فقال علیه السلام: یقبض ولده، این آقا که پیدا شده است ولد را می گیرد که اقامه بینه کرده است، و یدفع الیه الجاریه، جاریه هم به این مدعی داده می شود. و یعوضها فی قیمة ما اصاب من قیمة لبنها و خدمتها در این مدتی که بوده است به هر حال خسارت وارد شده است، چند سال شیر داده و کار کرده، اجرت همه این ها را از خریدار می گیرد.

روایت سوم: و یعوضه ممن انتزع قال زرارة ای قیمة الولد. که زراره معنا کرده که قیمت ولد داده می شود چون این بچه ازش گرفته شد.فإن ضمان قیمة الولد و خدمة جاریة لیس من باب الاتلاف فان المشتری لان المشتری کان جاهلا بالغصب فیکون داخلا فی ضمان التلف

قمیت ولد دادن و قیمت خدمتی که جاریه کرده است و قیمت لبن این جاریه واضح است که از باب اتلاف نیست و نیامده از بین ببرد، چرا که مشتری جاهل به غصب بوده است و نمی دانسته است جاریه مال دیگری است. لذا باب اتلاف نیست باب تلف هست. پس با ما نحن فیه یکسان هست. ما نحن فیه که عقد فاسد هم مثل باب تلف هست نه اتلاف؛ مشتری هم چیزی را اتلاف نکرده است، منفعتی ایجاد کرده است که باعث تلف منافعی از مالک اصلی شده است. این حاصل استدلال شیخ انصاری به این روایات خاصه هست.

لذا در مورد جاریه، مشتری اتلاف نکرده است. بلکه چون شارع حکم کرده است که اگر یکی از ابوین حر باشند، ولد هم حرّ می گردد، لذا حرّ بودن این ولد باعث می شود که کأنه تلف شده است بر آقا مالک این ولد را. لذا حکم شارع به حریت ولد موجب این شده است که بگوییم نسبت به مالک جاریه خسارتی وارد شده باشد.

اگر هم خیلی اصرار داشته باشید که بگویید اینجا باب اتلاف هست نه تلف به این نحو گفته بشود: نطفه تکاملش به دم مرأة در رحم هست و تکوّن و ایجاد این نطفه به عنوان حیوان به وقوع در رحم هست. لذا صیرورة این نطفه به عنوان حیوان از ناحیه أم خواهد بود؛ وقتی این خریدار نزدیکی با جاریه کند گویا اتلاف کرده و ولد حر بشود، این مشتری خسارت وارد کرده است.خصوصاً اگر گفته بشود تکوّن ماده منویة با قوای مودعة در رحم جاریة هست، بنابرین صیرورت این مادة منویة به عنوان حیوانی از جانب مادر هست نه پدر. لذا این ولد منعقد می شود به عنوان رقّ، و حریتش به وسیله ولادت هست به حکم شارع، این در حقیقت اتلاف حقیقی است. بنابرین خود این مشتری است که این ولد را بر مالک جاریه اتلاف کرده است.

این حاصل روایات ثلاثی است که به عنوان دلیل بر ضمان مقبوض به عقد فاسد استناد شده است.

ولی در تمسک به این روایات چند اشکال هست:

اولاً دلیل اخص از مدعاست. مدعای شیخ رض این است که مقبوض به عقد فاسد در ضمان آقای قابض هست، منشأ غصب باشد یا غیر غصب. در حالی که این روایات همه مربوط به باب غصب هست که مشتری آنچه خریده مال غیر بوده است. لذا مورد روایت امة مسروقه هست، مشتری بی خبر بود، ولیکن امة مسروقة بود و بایع سارق بود، و لو مشتری علم به غصب نداشته باشد. لذا همه موارد مقبوض به عقد فاسد داخل در روایات نیست.

ثانیاً قبض در مورد این روایات ثلاث از ناحیه تسلیط غاصب بوده است و حکم به ضمان در اینجا با محل بحث ما کاملاً متفاوت هست. زیرا در محل بحث ما بایع خود مالک هست و فقط عقد فاسد بوده است.

تسلیط غاصب که ارزش و اعتباری ندارد نباید با جایی که خود مالک چیزی را بفروشد و طیب نفس و رضایت دارد، مقایسه کرد. فقط وسیله این انتقال عقد فاسد بوده است. آیا می شود ما نحن فیه را که رضایت مالک هست به جایی که مالک اصلاً اقدام به بیع نکرده است؟ واضح است که این قیاس مع الفارق هست و وجهی برای قیاس ما نحن فیه به مورد روایات وجود ندارد.

ثالثاً محل بحث ما در تلف هست، ولی مورد روایات اتلاف هست. قیاس باب تلف به باب اتلاف مع الفارق من جهة أخری.اشکال دوم این بود که این جا طیب نفس مالک هست، و در مورد روایات طیب نفس نیست. که آنجا لاقل معاطات باشد بخلاف اینجا و اشکال سوم این است که ما نحن فیه باب تلف هست، ولی در مورد روایات باب اتلاف هست.در مورد روایات باب اتلاف هست، چه طور؟

بیان این که باب اتلاف هست نه تلف:

شیخ انصاری رض ادعاء کرده است که این روایات کالتلف هست، در حالی که ما می گوییم نه تلف هست و نه کالتلف.شیخ انصاری می فرماید: خروج ولد از ملک مالک امة به حکم شارع است که فرموده است حر است. لذا به سبب مشتری تلف نشده است.ولی حق این است که این جا اتلاف هست.

بیان مطلب:

مادة منویة که در رحم امة قرار گرفته، این مادة منویة را مشتری تفویت کرده است بر مالک اصلی که عبد نشود، به واسطه این که ولد در حیوانات تابع ام هست و هر حیوانی تابع ام است و ملک برای مالک باید باشد چنانکه اینجا مالک جاریه است باید مالک ولد هم باشد که مثلا اگر ماده نر کسی با گاو ماده شخص دیگری نزدیکی کند گوساله متولد شود متعلق به مالک گاو ماده است؛ در این جا هم همین طور، خروج از ملک مالک جاریه و به عنوان حر شدن به حکم شارع بوده است، ولی چه کسی سبب شده است که این مورد از موارد حکم شارع به حریت بشود؟ آقای مشتری می باشد. این مشتری چون جاریه را خریده و نزدیکی کرده است، و ولد تابع اشرف ولدین هست این ولد حرّ می شود لذا بر مالک جاریه اتلاف کرده این ولد و به عنوان عبد برای مالک جاریه نیست پس متلف است و ضامن ولی محل بحث ما ضمان تلف هست نه ضمان اتلاف و قیاس ضمان اتلاف به محل ضمان تلف قیاس مع الفارق است.

مشتری باید جاریه را بعد قیام بینه تحویل به مالک بدهد. پول ولد و خدمت را هم به مالک بدهد. اجرت شیری را هم داده است باید محاسبه کند و به مالک جاریه بدهد.

خود این آقای مشتری می رود یقه غاصب را می گیرد. چرا که قاعده این است که المغرور یرجع الی من غَرَّه.

بر فرض هم که ما شک کنیم که آیا این روایات ثلاث موردش باب تلف هست یا اتلاف، بعد از این تردید از مورد استدلال خارج می شود.لذا دست ما از روایات برای اثبات ضمان در مقبوض به عقد فاسد کوتاه می شود. حدیث مشهور که سنداً و دلالةً مورد اشکال بود. این روایات ثلاث هم دلالةً مورد اشکال اند.

هذا مرحوم محقق اردبیلی رض در ذیل قول علامه که فرموده اند: المقبوض بالعقد الفاسد مضمون به حدیث نبوی استناد نمی کند، می فرماید الدلیل علیه قاعدة الید بعد قاعدة ما یضمن بصحیحه یضم بفاسده بعد لا مدرک لهاتین القاعدتین فالاصل عدم الضمان. می فرماید اصل این است که ماخوذ به عقد فاسد ضمانی ندارد و البته این عدم ضمان در ظرف جهل به فساد قوی است.فعلی هذا ما باشیم و این بیان باید قائل به عدم ضمان بشویم.

ولکن بحث مبسوطی مرحوم شیخ راجع به قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده دارند که تفصیل و توضیح آن بعد.