درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: شروط العقد

بحث ما در این بود که چند معنا برای این حدیث ذکر شده است که طبق برخی حکم مستفاد از حدیث حکم تکلیفی بود و طبق برخی حکم وضعی از قبیل ضمان یا نفس عهده که عرض شد.

و نتیجه مباحث گذشته این شد که مستفاد از حدیث حکم وضعی است. به معنای این که نفس مأخوذ بر آخذ هست و بر عهده او ثابت هست. این معنا در بین معانی اولویت دارد، زیرا نه موجب تصرف می شود به عنوان حذف و نه موجب تصرف هست در مرجع ضمیر تؤدیه، و نه موجب تصرف در خود ضمیر هست.

معانی گذشته برخی مستلزم حذف بود لذا می گفتیم باید تقدیر گرفت و اصل عدم تقدیر هست، یا در مرجع ضمیر در برخی از معانی اختلاف بود و حال این که ظاهر حدیث این است که مرجع ضمیر تؤدیه، ما موصوله هست.

لذا معنای حدیث این است که مأخوذ ثابت علی عهدة المستولی و وِزر و ثقل این مال بر عهده این شخص آمده است. همانطوری که احکام تکلیفیه یک نوع سنگینی برای شخص می آورند، این احکام وضعیه و این عهده دار بودن خودش یک نوع وزر و ثقلی است. نظیر باب کفالت، که کفیل باید هر موقع اراده کردند آن آقا را بیاورد.

لذا این ثقل هست تا زمانی که خود آن چیزی را که گرفته است بر گرداند. لذا هم در صورت بقاء عین این معنا سازش دارد و هم در صورت تلف عین. چون مسئله ضمان فقط در فرض تلف هست، اگر تلف بشود صحبت از ضمان به مثل و قیمت می آید.

این نحو از معنا که آنچه که أخذ کرده است بر عهده آخذ است، هم در صورت وجود شیء و هم در صورت تلف شیء سازگار است.

إن قلت: این که شما معنا کردید که مأخوذ بعینه ثابت بر آخذ هست تا نفس ما أخذه را به عنوان غایت بر گرداند، این جا اگر مأخوذ باشد، ردّ نفس ما أخذه صدق می کند، ولی اگر از بین رفته باشد دیگر ردّ نفس ما أخذه معقول نیست و امکان ندارد. بنابرین در فرض تلف رفع ضمان با تلف امکان ندارد، چه طور می خواهید ضمان را رفع کنید؟ رفع خود شیء معقول نیست، و تا ردّ خود شیء نشود، عهده شخص فارغ نمی شود. و این هم که شخص ضامن نباشد، قطعاً غیر معقول هست. معنا ندارد که شیء تلف بشود و ضمان ثابت نباشد، و اگر ضمان ثابت باشد قابل رفع نیست.

لذا این معنایی که کرده اید مبتلا به این محذور و تالی فاسد در فرض تلف مأخوذ هست، چرا که ردّ ما أخذه معقول نیست و عهده او از رد ما اخذه در صورت تلف خالی است

جواب: ما که می گوییم ردّ ما أخذه، یک سعه ای در این جا قائل می شویم. ردّ شیء تارة به برگرداندن نفس آن شیء هست که أعلی مرتبه ردّ هست. ولی برای ردّ شیء مراتب دیگری هم هست. که اداء در همه این مراتب صدق می کند، البته به صورت ترتُّب، نه در عرض هم. تا زمانی که عین وجود دارد، ردّ به ردّ نفس آن عین است. اگر شیء از بین رفت باید مثل را ردّ بکند، به ردّ مثل هم ردّ مأخوذ صدق می کند اما پس از عدم امکان رد شیئ بواسطه تلف که اداء مثل اداء شیء هست طولاً. اداء مثل در طول عین هست. حالا اگر مثل هم ممکن نبود نوبت به قیمت می رسد.

لذا برای شیء مراتبی است، یکی خود شیء، نازل از او مثل شیء، و أنزل از او قیمت شیء. در صورت تعذر ردّ عین، ردّ مثل اداء محسوب می شود، و در فرض تعذر ردّ عین و مثل در مرتبه ثالثه ردّ قیمت به عنوان اداء محسوب می شود و رافع ضمان می باشد.

لذا در کلمه اداء در حتی تؤدیه تصرف نمی کنیم و تقدیر هم نمی گیریم و همانطور که ضمیر آن را به مأخوذ بر می گردانیم، تنها می گوییم اضافه اداء به معنای حقیقی به شیء، که تؤدیه باشد، برای این اضافه افرادی حقیقیه ولی به صورت طولی هست. همانطور که ثابت علی الید نفس ما أخذت هست، در فرض تلف ردّ و اداء به عنوان وجود مثل یا وجود قیمت هست. مثل شیء هم همان شیء هست تنزیلاً، کما این که قیمت و ارزش شیء هم همان شیء هست تنزیلاً.

شاهدش را هم در تکالیف داریم. مثلاً در نماز انسان باید در حالت قیام باشد، قیام نسبت به استقامه تامه و انحائی که پیدا می کند، تفاوت دارد. آن کسی که می تواند به صورت کامل مستوی القامه باشد که قدمینش محاذی کتفین او باشد، فرد اعلی از قیام را دارد. منتها برخی از افراد که مریض می باشند، قیامش به حدی خمیده هست که گاهی به حد رکوع می رسد. لذا قیام در نماز که واجب است افراد حقیقیه طولیه ای دارد که به هر قدری که مقدور هست باید شکل بگیرد.

لذا اگر از ضعف سند این حدیث اغماض کنیم، معنایی که برای این حدیث می توانیم اختیار کنیم همان بودن شیء بر عهده شخص مستولی می باشد، حتی تؤدی آن شیء را.

در ادامه کلام مرحوم شیخ عبارتی دارند: و من هنا کان المتجه صحة الاستدلال به علی ضمان الصغیر[1] ...

من هنا از جهتی که کلمه (علی) ظهور در عبارت مذکور که عهده باشد دارد، صحیح است به این حدیث استدلال بکنیم در ضمان صبی و یا مجنون بعد البلوغ یا افاقه. برای خاطر این که علی الید ما أخذت، اگر صبی و مجنون هم باشد صدق ما أخذت می کند، با قطع نظر از این که شرط تکلیف بلوغ و عقل است.اگر صبی بالغ شد و یا مجنون افاقه پیدا کرد، در مورد تصرفات مجنون بحثی هست که أخذ این جا اسناد داده شده است به شخص، که ظهور دارد که این شخص باید أخذش از اراده و اختیار باشد، نه بلا اراده او اکراه.

این معنا در مورد ید غیر ممیز صدق نمی کند. حتی بنا بر مسلک مرحوم شیخ رض که احکام وضعیه را منتزع از احکام تکلیفیه می دانند. (چون اختلاف هست که احکام وضعیه جعل استقلالیه دارند یا منتزع از احکام تکلیفیه موجوده در آن مقام هستند.) ضمان حکم وضعی است و مجعول بالاسقلال شارع نیست، از حرمت غصب ضمان انتزاع می شود. اگر تصرف حرام شد، بنابرین اگر کسی تصرف کرد ضامن هست، پس خود ضمان جعل شرعی مستقل ندارد.حتی بنا بر مسلک ایشان که احکام وضعیه را منتزع از احکام تکلیفیه بدانیم، ید غیر ممیز منجر به ضمان نمی شود. وقتی غیر ممیز یا مجنون چون تکلیفی ندارند، چه طور می شود که بر ایشان ضمان را ثابت بکنید؟

این حاصل اشکالی است که در این جا شده است.

شیخ انصاری رض با توجه به این که احکام وضعیه را منتزع از احکام تکلیفیه می دانند، می فرمایند لازم نیست که احکام تکلیفیه منجزة بالفعل باشد، بلکه اگر معلق هم باشند کافی برای انتزاع احکام وضعیه هست. و واضح است که غیر ممیز و مجنون هم احکام تکلیفیه منجزة بالفعل ندارند ولی احکام تکلیفی معلق دارند که اگر بالغ بشود یا افاقه برایش حاصل بشود حرمت غصب برایش هست.

که موقعی می توانیم از این حدیث ضمان را برای صبی و مجنون ثابت بکنیم، که حکم تکلیفی این جا وجود داشته باشد. در حالی که هیچ حکم تکلیفی متوجه صبی و مجنون نیست، و لذا نمی توانیم ضمان را که حکم وضعی است انتزاع بکنیم و از این حدیث نمی توانم ضمان صبی و مجنون را ثابت کنیم و باید دلیل دگری بیابیم.

برخی در دفاع شیخ انصاری گفته اند: شما برای ضمان حکم تکلیفی لازم دارید در اینجا هم خطاب متوجه به ولی منشأ انتزاع ضمان صبی یا مجنون بشود، اما اشکال مرحوم سید رض را با توجه به تعمیمی که شیخ انصاری در احکام تکلیفی قائل است، نمی توانیم بپذیریم، شیخ انصاری می فرمایند: لازم نیست که حکم تکلیفی منجز بالفعل باشد تا منشأ انتزاع حکم وضعی بگردد، بلکه حکم تکلیفی معلق هم برای انتزاع حکم وضعی کفایت می کند. و در مورد صبی و مجنون حکم تکلیفی معلق هست که اگر صبی بالغ بشود یا مجنون افاقه برایش حاصل بشود، حکم تکلیفی منجز و فعلی می گردد. و لذا ضمان هم بعد البلوغ و الافاقه هست، چرا که تکلیف بعد البلوغ و الافاقه هست.

یک اشکال را می شود طبق مبنای مرحوم شیخ رض بر ایشان وارد بکنیم. مواردی هست که می خواهیم بگوییم صبی ضامن هست، موردی هست که حکم وضعی ضمان هست ولی حکم تکلیفی نیست.و آن جایی است که صبی و یا مجنون هیچ مالی ندارند، و قبل از بلوغ و یا افاقه می میرند، در این صورت آیا ضمان هست یا نیست؟ اگر ضمان هست، هیچ حکم تکلیفی نیست، که بخواهد ضمان به عنوان حکم وضعی از آن انتزاع بشود. و یا این که بایدحکم وضعی ضمان را در این جا منکر بشوید که نمی شوید.

لذا طبق همین برخی گفته اند که جعل احکام وضعیه حتماً استقلالی است و این طور نیست که انتزاع از احکام تکلیفیه باشند. پس اشکال این است که مبناءً فرمایش مرحوم شیخ رض جامع افراد نیست، که برخی موارد ضمان هست، ولی حکم تکلیفی وجود ندارد و خلاصه تا اینجا معنای حدیث ید و حکم ضمان صبی و مجنون از نظر شیخ ره روشن شد