درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: شروط العقد

سخن در این بود که در صورتی که نسبت به شروط عقد بین طرفین اختلاف حاصل بشود، یعنی یکی از طرفین چیزی را شرط می داند که دیگری قائل به شرطیت آن نیست.

تارة فعل احدهما ربطی به فعل دیگری ندارد. مثل عربیت، ماضویت و ... اگر احدهما عربیت را شرط نداند و عربی نخواند، و طرف مقابل که عربی را شرط می داند، عربی می خواند. فارسی خواندن طرف اول موجب نمی شود که ایجاب یا قبول طرف مقابل که عربی اجراء شده است، عربی نباشد. یا مثلاً عدم رعایت بایع ماضویت را، خللی در ماضویت قبول مشتری وارد نمی کند.

در این مورد فرمودند 3 قول وجود دارد، مبنای صحت و یا بطلان مطلقاً را یک مبنای اصولی دانستند. و تفصیلی ذکر کردند و مطالبی گذشت.

و أخری «هذا کله اذا کان بطلان العقد عند کل من المتخالفین مستندا الی فعل الآخر [1] و اما یکون مربوطا بفعل کلیهما کالموالاة و التنجیز» که خلل وارد در احد الطرفین مربوط به 2 طرف می شود، و رعایت نکردن احد الطرفین شرط را، موجب می شود که کار دومی را هم خراب کند. مثلاً در موالات اگر مشتری موالات را شرط نمی داند و با فاصله از ایجاب قبول را جاری کرد، منجر می شود که شرط موالات در جانب ایجاب هم که به نظر بایع موالات شرط بود، خراب بشود. رعایت موالات نکردن یک طرف موجب می شود که کار طرف مقابل هم خراب بشود.

یا مثلاً در تنجیز اگر بایع مثلاً تنجیز را شرط نمی داند و معلَّقاً ایجاب را انشاء کرد، تعلیق در ایجاب منجر می شود که قبول مشتری هم معلَّق بشود در حالی که مشتری تنجیز را شرط می داند وعقد از نظر او باطل باشد و یا بالعکس.

پس عدم رعایت احد الطرفین، موجب بطلان طرف مقابل می شود، چرا که مربوط به او می شود.

بنابرین باید بگوییم عقد باطل است، چه مسلک ما در باب احکام ظاهریه سببیت باشد و چه طریقیت باشد. در فرض قبل شیخ انصاری رض عقد را بنا بر مبنای سببیت صحیح می دانستند و بر مبنای طریقیت باطل می دانستند. ولی اینجا تفصیلی در کار نیست، در فرض ارتباط فعل به طرفین عقد باطل است و سببیت و طریقیت در اینجا هیچ فرقی نخواهد داشت.

امکان اشکال به مرحوم شیخ رض به این بیان هست که: فرقی بین فعلی که مرتبط به طرفین هست، مثل تنجیز و موالات، و صورت اولی که فعل هر یک ربط به دیگری نداشت، مثل ماضویت و عربیت نیست. چرا؟ چون وقتی که فعل مرتبط به احدهما باشد که صورت اولی بود، آنجا هم این حرف گفتنی است که امکان انشاء از طرف مقابل نیست.

مثلاً یکی از 2 طرف قائل به این است که صراحت شرط نیست، و بر اساس مسلک خودش که توسعه در لفظ از نظر صراحت و کنایه است، با لفظ کنایی انشاء ایجاب کرد، ولی مشتری می گوید حتماً باید با لفظ صریح باشد. در این صورت آیا مشتری می تواند ایجاب کنایی را قبول کند؟ با این که کنایه و عربیت و ماضویت در ایجاب سرایت نمی کند به قبول مشتری.

یا عدم رعایت عربی در ایجاب، سرایت به قبول مشتری نمی کند، و قبول مشتری عربی هست؛ ولی آیا مشتری می تواند ایجاب فارسی را قبول بکند.

بنابرین حتی در صورت اولی، طرف مقابل با عدم رعایت چیزی که شرط می داند، از طرف مقابل؛ نمی تواند کار خودش را انجام بدهد. مثلاً اگر بایع رعایت صراحت یا ماضویت یا عربیت را نکرد، آیا از مشتری انشاء قبول متمشی می شود؟ خیر، برای این که مشتری می گوید قبول من در مقابل ایجابی که صراحت یا ماضویت یا عربیت ندارد، لغو است. لذا از طرف مشتری انشاء قبول متمشی نمی شود.

لذا این اشکال را به مرحوم شیخ رض می توان کرد که فرقی بین صورت اولی و صورت ثانیه نیست، گرچه در صورت اولی عدم رعایت شرط در یکی از طرفین، سرایت به طرف دیگر نمی کند، ولی انشاء از طرف دیگر متمشی نمی شود، پس چه باید گفت.

امر اول) اگر حکمی مترتب بر موضوعی شد، نسبت به شخصی که نزد او اماره ای قائم شد، آیا افراد دیگر حق مخالفت با این آقا را دارند، اگر عملش ربطی به آنها ندارد.

مثلاً بایع و مشتری هر 2 عقد فارسی را معتبر می شمارند، و بین خودشان عقد فارسی را جاری کرده اند. فرد ثالثی است که عربیت را شرط می داند، آیا می تواند با این 2 مخالفت بکند و این عقد را قبول نکند. و برود متاع را از بایع که آن را فروخته بود، بخرد، خیر حق ندارد مخالفت کند

یا مثلاً زنی با عقد فارسی به نکاح کسی در آمد، آیا فرد ثالث که عربیت را شرط می داند، آیا می تواند بگوید که این زن غیر ذات بعل است و بخواهد خودش برود با زن ازدواج بکند؟ خیر چنین حقی ندارد.

لذا این مطلب اجماعی است که وقتی فردی اجنبی از عقدی است و شرطی را شرط می داند، که طرفین عقد آن شرط را معتبر نمی شمارند، حق ندارد که با آن طرفین عقد مخالفت کند.

شاید مدرک این مطلب هم آن دسته از روایاتی باشد که با هر صاحب اعتقاد و دینی باید طبق اعتقاد او برخورد بشود. مثلاً اگر مردی کافر بود و بعد مسلمان شد، آیا می توانیم بگوییم برای زوجه اش که سابقاً در ملت کفر با او ازدواج کرده بود، عقد باطل است باید عقد جدید اجراء بکند؟ خیر، چنین چیزی نمی توانیم بگوییم، چون«لکل قوم نکاحا»[2] بلکه علقه زوجیت بر قرار است.

یا نسبت به اهل سنت هم داریم « الزموهم بما الزموا انفسهم[3] » که اگر مستبصر شدند، عقد نکاح سابقش را نمی توانیم بگوییم باطل است و اینکه طلاقی که قبلاً شکل داده است، شکل نگرفته؛ بلکه هم عقد نکاح هنوز صحیح است و هم طلاق درست بوده است و لو از نظر ما باطل باشد.

لذا قاعده کلیه این است که مخالفت با کسی که چیزی را معتبر نمی داند، به خاطر اماره ای که برایش قائم شده است، جائز نیست.

مثلاً فردی لباسش را در آبی که طول و عرض و عمقش 3 وجب بوده است شسته است. و اعتقادش هم این است که میزان آب کرّ 27 وجب همین قدر است. ولی شخص دیگری که میزان را 5/3 وجب می داند، حق ندارد که بگوید: لباس شما نجس است و پاک نشده. بلکه لباس آن شخص پاک هست. بله، این شخص دوم نمی تواند به آن شخص اول اقتداء بکند چون از نظر او لباس نجس است.

یا مثلاً فردی ذبح با حدید را شرط نمی داند و گوسفندی را می کشد. فردی که ذبح با حدید را شرط می داند، نمی تواند بگوید که این گوسفند حرام است، هر چند که خودش نمی تواند از گوشت آن گوسفند بخورد.

یا مثلاً در باب کشمشی که در نان یا برنج بجوشد، اگر کسی مثل مرحوم شیخ قائل بود که این حرام است و نباید خورد، و کسی مثل مرحوم آخوند قائل بود که این حرام نیست و پاک می باشد و اکلش جائز. هیچ یک از این 2 نمی توانند با هم مخالفت کنند، بله آنکه هم نظر با مرحوم شیخ رض هست، نباید از این طعام بخورد.

پس دلیل این مطلب عموماتی که وجود دارد بعلاوه اجماعی هم که هست عمل هر شخصی بر اساس اماره اش صحیح است و دیگران نمی توانند بااو مخالفت کنند.

امر دوم) در باب عملی که مربوط به شخص دیگر است مثل عقود، عرض کردیم که 3 قول وجود دارد.

صحت مطلقا.

بطلان مطلقا.

تفصیل.

که یک تفصیل اردء الوجوه بود.

تفصیل دوم را این طوری می توانیم بگوییم: برای هر یک از 2 طرف اماره ای قائم شده است، و یا این که برای یک طرف فقط اماره قائم شده است و طرف دیگر طبق اصل عمل کرده است.

در این صورت آن بحث اصول شکل می گیرد که احکام ظاهریه از باب احکام حقیقیه ثانویه اند که بر اساس سببیت بود یا از باب احکام عذریه اند که مسلک طریقیت بود

منشأ این اختلاف این است که از ادله حجیت و اعتبار خبر، اگر نتیجه حکم شرعی واقعی باشد که ظاهر هم همین است، که تصدیق عادل حکم شرعی واقعی هست. این یک طوری نتیجه می دهد. و یا اینکه نتیجه حکم شرعی ظاهری باشد، نتیجه طور دیگری است.

اگر حکم نتیجه ادله شرعی حکم واقعی باشد که علیه جمع و هو الظاهر معنایش این است که در مؤدای خبر مصلحت وجود دارد، البته این ملاک و مصلحت موجودة در مؤدا معارض مصلحت ثابته در واقع نیست، که موجب سقوط ملاک واقعی بشود.

چون این حرف که ملاک موجود در مودی موجب سقوط ملاک واقعی شود تصویب است بقاءً. و همانطور که تصویب حدوثی باطل است بالاجماع، تصویب بقائی باطل است بالاجماع.

معنای تصویب حدوثی این است که حکمی به حسب واقع نداریم، بلکه جعل احکام واقعی منوط است به قیام اماره بر طبق آنها که قبل از قیام اماره اصلاً حکمی نیست.

تصویب بقائی این است که احکام به حسب واقع مجعول اند، ولکن اگر اماره ای بر خلافشان قائم شد، واقع تغییر می کند و دومی واقع می شود و از واقع اولی هیچ خبری نیست و کأن لم یکن می شود که تصویب بقایی تعبیر می کنند.

در مورد بحث ما اگر مصلحت موجودة در مؤدای خبر معارض با مصلحت واقعیه باشد، و او را از بین ببرد، معنایش تصویب بقائی است. و التصویب کما این که حدوثاً باطل است بقاءً هم باطل هست بالاجماع.

لذا باید گفته بشود اگر مصلحت یا مفسده ای در مؤدای امارات وجود پیدا بکند، جعل احکام بر طبق این اماره مترتب بر واقع است با حفظ واقع ایضا. یعنی واقع تغییر نمی کند و واقع در سر جای خودش محفوظ است. لذا تعبیر می کنند به واقعی ثانوی که در طول آن واقع اولی است و لذا معارضه هم نیست.

احکام واقعیه برای عالم و جاهل هست و ملاکات او هم به علم و جهل ما ربط ندارد؛ این احکام ظاهریه برای کسی که جاهل نسبت به واقع اولی است، بدل است و احکام ثانوی می شوند و مادامی اعتبارشان هست که کشف خلاف نشود، و اگر واقع اولی معلوم شد، دیگر واقع ثانوی اعتباری ندارد.

مثلاً صلاة جمعه معلوم بشود که در عصر غیبت کبرا واجب نیست، یا این که رأی مجتهد بر اساس دلیل تغییر بکند، واقع ثانوی دیگر معتبر نیست.

امور دیگری را هم باید توضیح بدهیم تا به نتیجه بحث برسیم.