درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: شروط العقد

عرض شد که اگر یکی از ۲ طرف متعاقدین اما اجتهادا او تقلیدا با هم در شروط عقد اختلاف بیدا کنند، مثلا یکی عربیت را شرط می داند و دیگری عربیت را شرط نمی داند. حالا آنکه عربیت را شرط نمی داند عقد را فارسی خواند، آن طرف مقابل که عربیت را شرط می داند چه باید بکند، صورت ها و اقوال مسئله دیروز عرض شد.قول به صحت مطلقا و قول به بطلان مطلقا، و ۲ تفصیل هم ذکر شد.

تفصیل اول بین این بود که منتهی به تخلف شرطی که منجر به بطلان عند کلیهما می شود یا منجر به بطلان عند احدهما می شود، و گفتیم که صرف بطلان عند کلیهما دلیل بر بطلان عقد نمی شود، چرا که شاید قول سومی صحیح باشد که این عقد بر اساس آن عقد صحیح باشد و یا اجماع بر صحت او باشد لذا راه بطلان عقد اتفاق طرفین در بطلان و عدم اتفاقشان نیست.

تفصیلی که مرحوم شیخ اختیار کردند این بود که اگر عدم رعایت چیزی که طرف مقابل شرط می داند تاره منتهی به تخلف شرط می شود و اخری به تخلف شرط نمی شود. اگر منتهی به تخلف شرط شد باید قائل به بطلان بشویم و الا قائل به بطلان نمی شویم.فعلا باید بین ۳ قول بحث کنیم. صحت مطلقا و بطلان مطلقا و تفصیلی که مرحوم شیخ اختیار کردند.

فعلا کلام در قول اول و دوم است.

تعبیر مرحوم شیخ رض این است: والاولان مبنیّان علی ان الاحکام الظاهریة المجنهد فیها بمنزلة الواقعیة الاضطراریه فالایجاب بالفارسیه من المجتهد القائل بصحته عند من یراه باطلا بمنزلة الاشاة الاخرس و ایجاب العاجز عن العربیة ... ام هی احکام عذریه لا یعذر فیها الا من اجتهد او قلد فیها والمسالة محررة فی الاصول.[1]

شیخ انصاری اساس این قول اول و دوم را بر این قرار داده اند که آیا احکام ظاهریه ای که از آنها تعبیر به احکام اجتهادیه می شود، آیا اینها به منزله احکام واقعیه اضطراریه اند یا به منزله احکام عذریه اند و کاری به واقع ندارند.

اگر به منزله احکام واقعیه اضطراریه باشند، وقتی یک طرف فارسیت را موثر می داند، هم خود او باید بر عقد فارسی اش اثر بار کند، و هم دیگران باید اثر را بر آن عقد بار نمایند. کما این که در اخرس می گفتیم که اشاره او هم برای خودش موثر است و هم دیگران ملزم هستند که به اشاره او ترتیب اثر بدهند و اشاره او بمنزله ایجاب لفظی از شخص قادر است.

اما اگر گفتیم این احکام ظاهریه از قبیل احکام عذریه اند. مثل تیمم برای فاقد ماء. تیمم برای فاقد ماء موجب این می شود که خود این متیمم طهارت ترابیه برای او موثر باشد، اما آیا دیگران هم می توانند به این طهارت ترابیه ترتیب اثر بدهند و مثلا به او اقتداء بکند یا خیر؟ اگر از احکام عذریه باشند فقط طهارت ترابیه برای خودش هست و دیگران نمی توانند به او اقتداء کنند.

حالا در محل بحث ما یا ملکیت از اموری و اعراض خارجیه است و لذا خارجیت دارد. چرا که همانطور که جواهر وجود خارجی دارند، اعراض هم وجود خارجی دارند. بنابرین یک فرض این است که ملکیت از امور واقعیه و موضوعات خارجیه باشد.

بنابراین فرض یک بحث دیگر هم باید مطرح کرد و آن این است که امارات که حجیت دارند آیا از باب طریقیت محضه است، که در نتیجه ثمره اعتبار اماره فقط معذوریت می باشد، کار خبر غیر ارائه واقع چیز دیگری نمی باشد و اثرش این است که اگر شما را به واقع رساند، واقع منجز می شود و اگر به واقع نرساند شما در مخالفت با واقع معذور هستید.

حالا در محل بحث ما وقتی عقد فارسی جاری شده است، اگر عقد فارسی از اسباب حصول ملکیت نباشد، (ولی اجتهاد یکی از طرفین مثمر ثمر بودن عقد فارسی بوده است) در این صورت که عقد فارسی اجراء شده است و واقع گشته است، فرض بر این است که اجتهاد این شخص بر خلاف واقع بوده است و عقد فارسی از اسباب نقل مال نیست، چرا که ملکیت امر واقعی است و عقد هم اماره است و غیر طریقیت شان دیگری ندارد و این اجتهاد هم بر فرض خلاف واقع است و سبب نقل مال نیست لذا مال از ملک مالک اصلی خارج نشده است و فقط این آقا در تصرفی که در مال غیر دارد معذور است. اما آیا دیگران هم می توانند با او معامله به نحو معامله با ملکیت واقعیه بکنند یا خیر؟ وجهی ندارد و فقط خود این آقا معذور می باشد.

و اما اگر گفتیم حجیت امارات از باب طریقیت محضه نیست، بلکه از باب سببیت و موضوعیت می باشد، نفس قیام اماره مصلحت ایجاد می کند، بعد از جریان عقد فارسی، مصلحتی در این مورد بیدا می شود که غلبه دارد بر مفسده تصرف در مال غیر که اولا ملکیت امر واقعی و ثانیا عقد به منزله اماره است و ثالثا ما اماره را به مسلک سببیت و موضوعیت معتبر می دانیم.

بنابرین باید کسر و انکسار کنیم بین مصلحت محققه توسط اماره و مفسده واقعیه تصرف در مال غیر. چون این اماره مخالف با واقع است، و بنابر مسلک سببیت مصلحتی ایجاد می کند، باید اینجا بگوییم چون اماره قائم شده است مالی که خریده است از نظر ظاهر ملک او می شود و هم خودش بعد از وقوع عقد فارسی، با این شیء معامله مال شخصی می کند و دیگران هم با این شیء معامله مال شخصی آن فرد می کنند. کاملا در مقابل مبنای اول است که مبنای طریقیت بود.

لذا تعبد به ملکیت در موردی که عقد فارسی قائم شده، تعبد به آثار ملکیت است. که در این مسلک سببیت و موضوعیت شکل گرفت، که اماره خودش واقع ثانوی می شود و لذا ملاک واقع حاصل توسط اماره را با ملاک واقع اولی کسر و انکسار می کنیم. و تعبد به این اماره حاصل شد، تعبد به آثار می باشد و لذا اطلاق و تقیید امکان دارد که جمیع آثار را متعبد بشویم و یا بعض آثار را متعبد بشویم. (این امکان اطلاق و تقیید را برای‌آن ذکر می کنیم که صاحب کفایه اصرار دارند که نسبت به آثار باید حتما تقیید کنیم و تعبد به بعض آثار می باشد.)

اگر مطلق الآثار را بار کردیم، همه آثار را هم خود فرد و هم دیگران بر این کالا بار می کنند. از جمله آثار هم این می شود که دیگران حق ندارند که در مال این آقا بدون اجازه او تصرف و دخلی داشته باشند، اما بنابر تقیید خود او آثار را بار می کند ولی دیگران نمی توانند، نظیر کسی که طهارت ترابیه دارد اگر قائل به تقیید شدید.

و اما بنا بر مسلک طریقیت محضه، طریق تابع واقع است و چیزی جز ارائه واقع ندارد.

اما اگر ما ملکیت را امر اعتباری بدانیم که قبلا ثابت کردیم، اعتباری که آثار شرعی واقعی دارد و منشأ آن امر واقعی می باشد. اسباب امر اعتباری هم جعلی می شود و آن هم اعتباری می شود.

تاره ذات عقد عربی به عنوان این که دارای مصلحتی است اقتضاء دارد که شارع ملکیت را اعتبار بکند، در این صورت می شود ملکیت را جعل نمود. که عقد عربی بما هو عقد عربی، دارای مصلحتی باشد که مقتضی اعتبار ملکیت باشد. کما این که می شود بگوییم که سبب ملکیت عقد فارسی است، نه به این اعتبار که عقد فارسی است بلکه از این باب که قامت الحجه شرعا علی حجیته و سببیته موثر است، چرا کسی که می گوید عقد فارسی کفایت می کند، عربیت را مضر نمی داند بلکه عقد فارسی را هم به خاطر وجود دلیل و حجت شرعی معتبر می شمارد.

حالا این آقا بر اساس اجتهاد خودش یا تقلیدا معتقد است که عقد فارسی موجب ملکیت می شود شرعا و حقیقتا. بنابراین مبنا هم ملکیت جز امر اعتباری چیز دیگری نیست. و این آقا تمام آثار ملکیت را بار می کند چرا که از نظر خودش سبب تمام شده است. که این ترتب آثار هم در حق خودش می باشد و هم در حق غیر می باشد. و بلکه در اینجا صحبت از کشف خلاف هم غلط است. چرا که واقعی غیر از عالم اعتبار نیست، که بخواهیم بگوییم این عقد سبب برای آن مسبب هست یا نیست، چرا که اگر مسبب در عالم اعتبار باشد و چیزی را هم که به نتیجه آن رسیدیم که سبب لامر اعتباری است، و اعتبار از معتبر جدا نمی شود.

زمانی می شود گفت که عقد به آن مسبب می رسد یا نمی رسد، که ملکیت یک امر واقعی باشد که ببینیم آیا عقد ما را به آن ملکیت واقعی رسید یا نرسید. ولی بنا بر این مبنای اخیر که داریم بحث می کنیم اگر ملکیت امر اعتباری بود، سبب که امر اعتباری است وقتی حاصل شد مسبب هم که امر اعتباری است حاصل می شود و تفکیک و تخلف سبب از مسبب در این فرض لا یعقل است و لذا گفتن کشف خلاف در این فرض معنا ندارد.

بعد از آنکه رأی شخص تغییر کرد و تبدل رأی برای شخص حاصل شد، دیگر نمی تواند با عقد فارسی ملکیت را اعتبار بکند. چرا که معلوم می شود که عقد فارسی اصلا سبب نبوده است نه این که طریق نبوده باشد. بله، ما دامی که عقد فارسی را سبب می داند ملکیت محقق می شود، بنده تعبیر کردم تخلف مسبب از سبب غیر معقول است.

اما مرحوم محقق اصفهانی می فرمایند: فالاعتبار لا ینقلب عما هو علیه[2] . لذا زمانی که فرد با عقد فارسی اعتبار ملکیت کرد، این امر اعتباری حاصل می شود و امر اعتباری وابسته به نفس معتبر است و بعد از تبدل ر‌أی هم نمی شود گفت که آن اعتبار سابق معدوم بشود. چرا که آن اعتبار در ظرف خودش محقق شد و لا ینقلب عما هو علیه.

بر خلاف امور جعلیه مثل واجبات که تکالیفی هستند برای مکلف نسبت به موضوعات که حرمت را جعل می کند برای شرب خمر و غصب و قتل و امثال ذلک. صرف این که صلاه جمعه حسب الفرض عادلی خبر داده باشد به وجوبش، به لحاظ عنوانی که بر صلاه جمعه عارض شده است که ما قام الخبر علی وجوبه، به مجرد قیام خبر بر وجوب صلاه جمعه، دارای مصلحتی می شود و ظهور امر هم در همین هست که بعث حقیقی نسبت به متعلق دارد و مصلحت هم در متعلق خبر واحد محقق می شود، و لو این که منشأ این مصلحت همان مصلحت واقعیه ذاتیه صلاه باشد.

این مصلحت حاصله از قیام خبر قهرا عدل و بدل مصلحت واقعیه ذاتیه خود صلاه نمی باشد چرا که مصلحتبه خود صلات به حمل شایع وابسته است و مصلحت در قیام خبر بر وجوبش از ناحیه عادل آمده در نتیجه در این جا کشف خلاف معنا دارد. مثلا خبر عادلی قائم شد بر وجوب شیء ای و بعد مشخص شد که آن شیء واجب نبوده است، اینجا کشف خلاف شکل گرفته است.

در موردی که به حسب واقع واجب باشد و ما بر اساس دلیل سابق به وجوبش نرسیده بودیم، الآن که کشف خلاف شد و فهمیدیم که واجب بوده است، لازم است که تحصیل مصلحت واقع از دست رفته بکنیم.

این مطلب در احکام و امور جعلیه مانند عبادات است. ولی در محل بحث ما که ملکیت را امر اعتباری می دانیم، چون کشف خلاف معقول نبود، درک واقع و جبران واقع سابق معنا ندارد، چرا که ورای اعتبار چیزی نیست و واقع در ظرف سابق غیر از همان عقد فارسی که اجراء شده بود نیستو در جایی که خودش موضوعیت دارد برای حکم گفتن کشف خلاف معقول نیست و واقع غیر از اعتبار چیزی نیست.

حالا باید ببینیم که اعتباریت ملکیت مثل اعتباریت در باب احکام تکلیفیه هست یا خیر؟ ظاهرا این طور نیست، چرا که بنا بر مسلک تحقیق معاملات واقعیتی غیر از اعتبار ندارد و مصلحتی ندارند که فوت شده باشد و بخواهیم مانند احکام تکلیفیه در آن ها حرف بزنیم. حالا ما باید در این جا با این امر اعتباری چه طور معامله بکنیم به نحو معامله واقع هم در حق معتقد به این سبب و هم کسانی که معتقد به این سبب نیستند، یا این که فقط کسی که معتقد به این سبب است باید ترتیب اثر بدهد و دیگران لازم نیست ترتیب اثر بدهند؟ تحقیقش برای فردا.