< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

97/02/03

بسم الله الرحمن الرحیم

 

 

موضوع: تنجیز /شروط العقد /بیع

خلاصه مباحث گذشته: عرض شد که شیخ انصاری رض بر اساس فرمایش کسانی که قائل به اعتبار تنجیز اند در مورد طلاق و عتق با مسئله تزویج و تولیه للقضاء فرق گذاشتند. و حاصل فرق هم این بود که بعضی از معانی فی حد نفسه متقوم به معنای آخَر اند، مثل این که عتق قوامش به رقیت است و طلاق قوامش به زوجیت است که تا زوجیت نباشد، ازاله عقدة زوجیت معنا ندارد. لذا در این موارد اگر شخص تردید داشته باشد که آیا رقیت یا زوجیت بوده است یا خیر، عتق و طلاق جزماً از فرد صادر نمی شود.

 

0.0.1اشکال حاج شیخ به مرحوم شیخ در خلط وجود اعتباری با وجود انشائی

به خلاف معنای زوجیت که اصل معنای زوجیت ایجاد علقة زوجیت بین طرفین است، و عدم حرمت مرأة در معنای زوجیت نخوابیده است، بلکه شرط آخری است که برای صحت وجود دارد. کما این که در معنای تولیة للقضاء نخوابیده است که حتماً صالح للقضاوت باید باشد. لذا در مورد شک و تردید ایجاد زوجیت و تولیة للقضاء جزماً می تواند صورت بگیرد.

مرحوم حاج شیخ رض می فرمایند گر چه فرمایش شیخ ره فرمایش وجیهی است اما در قسم اول هم انشاء عن جزمٍ امکان دارد. چرا که انشاء خفیف المؤونه است، و تحقق حقیقت منشأ گرچه منوط باشد به شیء ای از نظر عقل یا عرف یا شرع، اما تحقق مفهوم منشأ به وجود انشائی عن جزمٍ بمکان من الامکان می باشد. لذا حتی در همان عتق یا طلاق نیز می توان در مرحله انشاء، انشاء این عقد و یا ایجاب را بکند عن جزمٍ و در مرحله انشاء جهات خودش باید رعایت کرد

این قبیل از اشکالات نوعاً به خاطر خلط بین وجود اعتباری شیء و وجود انشائی شیء است. این که گفته اند کسی شک دارد در صحت طلاق صادر شده، خودش نمی تواند عن جزمٍ طلاق را ایجاد کند، و باید وکیل گیرد که نمی داند و می تواند از جزم ایجاد کند لازم نیست. چرا که در مرحله انشاء غیر از ایجاد انشائی و وجود طلاق به وجود انشائی و جعلی مدّ نظر نیست. نهایت ترتیب اثر بر آن به نظر شارع منوط به شرطی است. که این جا مثلاً برای تحقق وجود اعتباری طلاق نیاز است که مرأة حتماً زوجة شخص باشد اما به وجود انشایی مشکلی نیست و به مکانی من الامکان؛ پس از این نظر تفاوتی بین قسم اول که طلاق است و عتق است و بین قسم دوم که طرفین او مثل زوجین و مساله تولیه لللقضاء فرقی نیست

بله، این انشاء اگر بخواهد جنبه تسبیبی داشته باشد برای اعتبار مَن بیده الاعتبار، که مثلاً زوجیت و یا فک زوجیت حسب وجود اعتباری شرعی یا فک رقیت حسب اعتباریت شرعی، می توان گفت که بین قسم اول و دوم فرق است. و با قسم اول نمی تواند در صورت شک تسبُّب به وجود اعتباری شرعی بنماید.

البته در مورد عتق و طلاق هم عرف نظر به این دارد که حتماً باید رقیت و زوجیت باشد، شرع هم همین نظر را دارد. در ملکیت هم همانطور که شرع می گوید که باید مال خودت باشد که بیعش صحیح باشد، عرف هم می گوید که این طور است.

و برخی از معانی هستند که ممکن است بین شرع و عرف اختلاف باشد. مثلاً شاید از نظر برخی از اهل عرف تفاوتی بین قضاوت مرد و زن نباشد، ولی شارع قضاوت زن را قبول ندارد. یا ازدواج با محارم همین طور.

در مواردی که بین شرع و عرف اختلاف هست، نمی توانیم با آنچه که مشکوک شرعاً ولی عرفاً صادق است تسبُّب بجوییم به اعتبار شارع اگر آنچه را شارع اعتبار کرده موحپجود باشد صحیح است و الا اگر چه در عرف باشد صحیح نیست و اعتبار فعل مباشری معتبر هست، نه فعل تسبیبی که از اعتبار شارع، تسبُّب بورزیم به انشاء منشیء. خیر، انشاء فعل مباشری منشیء هست و اعتبار فعل مباشر معتبر هست و هر کدام می توانند قصد جدی و جزم نسبت به کار خودشان که مباشراً انجام می دهند، داشته باشندو خلط بین این 2 مرحله منشأ این اشکالات و بیانات شده است.

لذا لبّ اشکال مرحوم حاج شیخ رض به مرحوم شیخ انصاری رض این است که اگر نظر به مرحله انشاء دارد، فرقی بین طلاق و عتق و تزویج و تولیة للقضاء نیست. و اگر نظر به مرحله اعتبار شارع نظر دارید در جایی که بین شرع و عرف اختلافی نیست، که فرقی بین این امور نیست، و در جایی هم که بین شرع و عرف اختلاف هست، این اختلاف هیچ ضرری به انشاء جزمی منشیء نمی زند پس من بیده الانشاء اعتبار می کند خواه اعتبار شرعی و عرفی باشد یا نباشد و لذا فرقی بین باب طلاق و عتق و باب تزویج و تولیة للقضاء از این نظر نشد چون ما نظر به مقام انشاء داریم و انشاء به ید من بیده الانشاء والاعتبار دارد و فعل مباشری اوست و بعد از انشاء او منشاء تحقق پیدا مبی کند والا تفکیک بین انشاء و منشاء معقول نیست و این بیان به مرحله انشاء وجهی ندارد، لذا این فرقی که بین 2 قسم گذاشته شده است فارق نیست.

1شرط تطابق بین ایجاب و قبول

قال الشیخ:( و من جملة الشروط العقد التطابق بین الاجاب و القبول ولو اختلافا فی المضمون ...[1] )

یکی از شروط عقد این است که تطابق بین ایجاب و قبول باشد. می فرمایند مراد تطابق مضمونی است. یعنی اگر در ایجاب بیع مثمن شیء خاصی باشد، به حسب مقدار و به لحاظ خصوصیات و ...، مشتری هم باید در مقام قبول همان را قبول کند، و اگر تطابق نباشد عقد بیع واقع نمی شود.

در باب نکاح فرعی را مرحوم سید رض ذکر کرده است، مثلاً زوجة یا وکیل زوجة لفظ زوجتُ را به کار ببرد، زوج یا وکیل زوج لفظ قبلت النکاح را به کار ببرد، نه قبلت التزویج. این چه حکمی دارد؟ اینجا فرمودند اگر عنوان تزویج فانی در معنون هست، باید بگوییم که اگر قبول به غیر آن لفظ باشد، هیچ اشکالی ندارد. که قول تحقیق هم همین است. در مقابل عده ای گفته اند که تطابق عنوانی هم باید احتیاطا رعایت بشود.

علی ای حال اگر ایجاب و قبول اختلاف معنونی و مضمونی داشته باشند، شیخ می فرمایندآن عقد منعقد نمی گردد. برای خاطر این که مرحوم شیخ رض می فرمایند: عنوان قبول یعنی پذیرفتن آنچه که ایجاب شده است اگر قابل از نظر امری با ایجاب موجب مخالفت بکند، که مثلاً ایجاب مثمنی بوده، ولی قابل مثمن دیگر را قبول کرده است. یا مثلاً در ثمن اختلاف بود، یا مثلاً موجب برای زید می خواست بفروشد، ولی عمرو می آید بخرد و یا مثلاً اختلاف در نقد و نسیئه و سائر امور و شرائط و ...، در این صورت قابل آن ایجاب را قبول نکرده است، و چیزی را قبول کرده است که در حقیقت ایجاب نشده بوده است بنابرین اگر قابل غیر از آنچه که ایجاب شده است، قبول بکند، در حقیقت قبول نکرده است.

مرحوم حاج شیخ رض وجهی که فرمایش مرحوم شیخ رض هست را قبول ندارند، و می فرمایند لازم نیست که به این مرحله برسانید، بلکه قبل از این مرحله اشکال وجود دارد. کأنه مرحوم شیخ رض قبول کرده است که معاهده و معاقده واقع شده است و قبول نیامده است. ولی مرحوم حاج شیخ رض می گوید که اصلاً معاهده و معاقده واقع نگشته است، چرا که عقد بین الطرفین هست.

لذا از فرمایش مرحوم شیخ رض این طور استشمام می شود که اگر عنوان قبول نبود، عقد واقع می گشت، و اشکال در عدم صدق عنوان قبول هست. در حالی که این طور نیست. بلکه اصلاً عقد واقع نمی گردد. هر چند هم که عنوان قبول در کار نباشد. مثلاً اگر ما عقد را متشکل از ایجابین و یا ایجابین و قبولین بدانیم، در این فرق اختلاف ایجاب و قبول، ظاهر فرمایش مرحوم شیخ رض این است که این عقد صحیح می باشد چون ایشان رعایت در اعتبار قبول را شرط می دانند و این فرمایش اخص از مواردی که ما دو ایجاب بدانیم و یا قول به ایجابین و قبولین را قبول کنیم است ولی بنابر فرمایش مرحوم حاج شیخ، حتی اگر این چنین باشد، چون معاهده و معاقده شکل نمی گیرد، اصلاً عقد صحیح نیست و اساس عقود معاهده بین الطرفین است.

پس وجه صحیح عدم صدق معاهده است، بدون تطابق بین ایجاب و قبول و ادله هم انصراف از غیر صورت تطابق دارد. چون دلیل داریم اوفوا بالعقود. یعنی پای به مفاد عقود و عهود بایستید که دو طرف است و این آقا چیز دیگر را قبول کند پایندی به چیرزی که او انشاء کرده را ندارد و تتمه فردا انشالله و صل الله علی محمد و آل محمد

 


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo