درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: موالات /شروط العقد /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

یکی از راههای اشتراط موالات بین الیجاب و قبول اینکه تطابق بین ایجاب و قبول حاصل نمیشود و جواب دادیم که مراد از مطابقت بین ایجاب و قبول، زمان آن 2 نیست چرا که الفاظ تدریجا موجود می شوند بلکه تطابقی که هست به اعتبار عوضین و این که قبول باید واقع بشود در موردی که ایجاب بر آن مورد واقع شده است. و زمان در باب ایجاب و قبول به عنوان ظرف است نه به عنوان قید لذا این راه هم فایده ای برای اشتراط موالات نداشت.

0.1راههای دیگری که برای اشتراط موالات و جواب آنها

این است که عمده دلیل در باب بیع، آیات مبارکات از قبیل احل الله البیع و اوفوا بالعقود است. (به تجارةً عن تراض کاری نداریم) در آن 2 آیه، " ال "موجود در البیع و العقود، ال عهد است، که ناظر است به عقود نزد نزول قرآن که متعارف موالات بین قبول و ایجاب بوده است. کما این که در عرف خودمان نیز متعارف این چنین است. لذا اگر این چنین است باید دائره صحت و لزوم را منحصر کنیم به جایی که موالات باشد و در صورت انفصال شک داریم که آیه به عنوان امضاء شامل حال او می شود یا نه؟ لذا نمی توانیم به عام و مطلق در شبهه مصداقیه تمسک بکنیم. پس قدر متقین از بیع و عقد، آنی است که ایجاب و قبول متصل باشند.

این بعض می گویند: اگر موالات نباشد در صدق عقد و بیع شک می کنیم. ولی این جوری نباید عرض بکنیم، بلکه باید بگوییم که صدق عرفی دارد و محل بحث نیست. بلکه منظور این است که دلیل امضاء که آیه احل الله و اوفوا بالعقد است شامل این فرد می شود یا نه که ایجاب و قبول منفصل باشند، شامل می شود یا خیر؟

جواب این راه:

اولاً عرف چه ایجاب و قبول متصل باشندو چه منفصل، عقد وبیع را صادق می داند.

ثانیاً حمل "ال " این آیات بر عهد خلاف ظاهر است. چون این آیات دارند حکم فعلی بیع و عقود را بیان می فرمایند نه مقام بیان اصل تشریع چرا که بیع و عقد فقط در شریعت اسلام نبوده اند و الا اصل بیع و عقد که سابقاً بوده است بنابر این حکم فعلی را می فرماید نه مشروعیت بیع و عقد اصل آنها را بلکه بیان احکام آنها را در اسلام بیان می کنند

ثالثاً اصل در ال این است که برای استغراق عموم باشد. و این که برای عهد باشد خلاف اصل است.

رابعاً نمی توانیم بگوییم این آیات فقط برای بیان امضاء هستند، کما هو المشهور. بلکه به تبع بعضی از اکابر، نسبت به آنچه که بوده است جنبه امضاء دارد، و نسبت به آنچه که قبلاً نبوده است تأسیس. بلکه از این بالاتر مختار ما این شد که تماما تاسیس است و همانطور که عقلا بنا بر تاسیس است نه امضاء ما هو فی العرف، شارع هم بناء حکمش تأسیسی است چنانکه در تعبدیات هم و لو در امم گذشته صلاة و صوم بوده بناء شارع تاسی است گرچه که به حسب ظاهر آنچه که سابق بوده است آمده، ولی تأسیس است، نه این که صِرف امضاء باشد. این آیات تشریع جدید است که نتیجه اش تاسیس است اما تأسیس امری که در سابق مشابه داشته است.

1تنجیز در عقد

یکی از شروطی که برای عقد ذکر کرده اند تنجیز در عقد است.

مرحوم شیخ رض می فرمایند: و من جملة الشروط التی ذکرها جماعة التنجیز فی العقد بأن لا یکون معلقاً علی شیء بأداة الشرط[1] .

اولاً ذکر اداة شرط در عبارت مرحوم شیخ به عنوان ذکر مثال است. چرا که بعداً تصریح می فرمایند: ثم التعلیق اما مصرح به و اما لازم من الکلام... پس تعلیق می شود صریح باشد و می شود به معنای کنایی باشد مثال می زند ملکتک هذا بهذا یوم الجمعه، یا در باب هبه و قرض می گوید خذ هذا بلا عوض یا بعوضه یوم الجمعه. کلمه یوم الجمعه به عنوان قید ظاهراً اخذ شده است، یعنی در روز جمعه اخذ کند و یا این معاوضه را به یوم الجمعه هر چند که اداة شرط نیامده، ولی ظاهر این است که تملیک معلق شده بر آمدن یوم الجمعه.

نکته ای که مهم است باید روی مرکز و اساس تعلیق که ادعای اجماع شده است که نباید باشد بحث کنیم و این اساس و مرکز تعلیق چیست؟ به عبارت دیگر چه چیزی در باب عقود تعلیق در آن ها متصور است و چه چیزی اصلاً تعلیق معقول نیست.

تعلیق در کلام و تکلم متکلم که نخواهد بود، چرا که کلام امرش دائر بین بود و نبود است. اگر سخن گفت، کلام هست، اگر نگفت، کلام نیست. پس در کلام نمی شود بحث تعلیق را آورد.

کما این که استعمال لفظ نیز تعلیق درش معنا ندارد. چون امرش دائر مدار بود و نبود است.

سوم انشاء است. آیا در انشاء تعلیق معنا دارد یا خیر؟ انشاء یعنی ایجاد کردن چیزی در افق نفس است که برای دیگران نیاز به مبرز و مظهر دارد در انشاء هم تعلیق معنا ندارد. چرا که انشاء ایجاد است و در افق نفس است و ایجاد یا هست یا نیست. ایجاد معلَّق یعنی ایجادی نشده، نه این که ایجاد شده و معلَّق می باشد. لذا بر این مبنا است که مرحوم حاج شیخ رض وجوب تعلیقی در مقابل واجب مشروط را غیر معقول می دانند هرچند بین اصولیین رائج است و بسیاری پذیرفته اند.

چرا؟ چون انشاء مصطلح در اصول، از وجوه و اطوار تجلیات استعمال است. چون استعمال تارةً اخبار است و تارةً انشاء. البته این بیان کمی مسامحه است، چرا که حقیقت انشاء در افق نفس انسانی است. لفظی را که انسان به کار می برد گاهی در مقام اخبار است، و گاهی لفظ در مقام انشاء یعنی اظهار ما فی الضمیر است. به یک معنا انشاء را ما می توانیم اخبار از ما فی الضمیر بدانیم. لذا با این معنا چیزی در مقام استعمال به عنوان انشاء نداریم، آنچه که از آن تعبیر به انشاء می شود، اخبار یا حکایت از گذشته است و یا حکایت ایجاد در افق نفس از ما فی الضمیر است.

به هر حال استعمال به عنوان انشاء، قابلیت تعلیق را اصلاً ندارد. لذا بحث از این که آیا تعلیق بردار هست یا نیست، بحثی غلط است پس در این سه امر تعلیقی نیست، لذا مرحوم حاج شیخ رض فرمودند: لان الانشاء ان کان هو مدلول الکلام فتعلیق غیر متصور فیه الا ان الکلام لیس فیه کسی که اعتراض کرده که انشاء تعلیق بردار نیست، حرفش درست است. چرا که در مدلول لفظ تعلیقی نیست. چرا که وقتی لفظ استعمال شد، و وقتی فرد واقف بر معنای لفظ است، این لفظ معنایش واضح است، چرا که اللفظ فانٍ فی معناه. ولیکن نمی شود که بگوییم دلالت لفظ بر معنا تعلیق دارد خیر این غلط است و احتمال غلط است.

باقی می ماند مُنشَأ که آیا منشاء به وجود انشائی که در آن هم تعلیقی وجود ندارد.

تا این جا 4 احتمال ذکر شد، که هیچ یک از امور اربعه تعلیق درش معنا نداشت. باید ببینیم که تعلیقی که مطرح شده مراد کجا بوده است و اصلا تعلیق صحیح است یا خیر؟

و صل الله علی محمد و آل محمد