موضوع: انشاء الاخرس /مقدمة فی الفاظ البیع /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

متن خلاصه ...

مرحوم شیخ پس از آنکه اختیار فرمودند که اشاره قائم مقام لفظ در باب بیع و مفید ملکیت لازمه است و عرض کردیم اینکه اشاره را بخواهیم داخل در معاطاة کنیم وجهی ندارد و ملکیت حاصله از اشاره اخرس در موردی که قصد او عهد مؤکد باشد به تعبیر مرحوم محقق اصفهانی رضوان الله علیه مفید ملکیت لازمه است کما اینکه معاطاة اخرس هم مثل معاطاة غیر اخرس در افاده ملکیت جائزه است، حال اگر عاجز از اشاره بود کتابت کفایت می کند

متن تقریر ...

حکم کتابت اخرس

قوله فی المکاسب: و الظاهر کفایَة الکتابة مع العجز عن الإشارة لفحوی ما ورد من النص علی جوازها فی الطلاق مع أن الظاهر عدم الخلاف فی[1]

دلیلی که مرحوم شیخ فرموده اند فحوای روایتی است که کتابت را در باب طلاق کافی در فرض عجز عن الإشارة دانسته است.

از این عبارت مرحوم شیخ استفاده می شود که اشاره اولی است از کتابت و باید وجه این اولویت علی فرض قبول این مطلب روشن شود. و اگر گفتیم کتابت بر اشاره اولویت دارد اینجا هم باید وجه اولویت روشن شود پس دو احتمال است:

    1. فرمایش مرحوم شیخ که کفایت کتابت را مقید بر عجز عن الإشارة کنیم که باید دلیل این بیان روشن شود.

حال باید این روایتی که مرحوم شیخ رضوان الله علیه که در باب طلاق وارد شده است و می گوید کتابت اخرس در باب طلاق بعد از عجز از اشاره به طلاق است را ببینیم چیست.

    1. عَنْ يُونُسَ‌ فِي رَجُلٍ أَخْرَسَ كَتَبَ فِي الْأَرْضِ بِطَلَاقِ امْرَأَتِهِ قَالَ إِذَا فَعَلَ فِي قُبُلِ الطُّهْرِ بِشُهُودٍ وَ فُهِمَ‌ عَنْهُ‌ كَمَا يُفْهَمُ‌ عَنْ‌ مِثْلِهِ‌ وَ يُرِيدُ الطَّلَاقَ جَازَ طَلَاقُهُ عَلَى السُّنَّةِ.

    2. عَنْ أَبِي حَمْزَةَ الثُّمَالِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ قَالَ لِرَجُلٍ اكْتُبْ‌ يَا فُلَانُ‌ إِلَى‌ امْرَأَتِي بِطَلَاقِهَا

أَوِ اكْتُبْ إِلَى عَبْدِي بِعِتْقِهِ يَكُونُ ذَلِكَ طَلَاقاً أَوْ عِتْقاً فَقَالَ لَا يَكُونُ طَلَاقاً وَ لَا عِتْقاً حَتَّى يَنْطِقَ بِهِ لِسَانُهُ

أَوْ يَخُطَّهُ بِيَدِهِ.[2]

اشکالی عرض شد که بر مرحوم شیخ وارد است که در این روایات کتابت یا بطور مطلق ذکر شده و یا تخییر بین کتابت و اشاره می باشد و اینکه ترتیبی قائل شده اند که در صورت عجز عن الإشاره نوبت به کتابت می رسد بلا وجه است و ما باشیم و این روایات چنین قیدی نیست.

آیا اشاره اصرح از کتابت است؟

در ادامه مرحوم شیخ می فرمایند: (و اما مع القدرة علی الإشارة فقد رجح بعض الإشارة و لعله لانها اصرح فی الإنشاء من الکتابة الخ[3] )

در اینجا می فرمایند با امکان اشاره کتابت هم می شود ولی ترجیح این است که اشاره را در مقام ایجاب بیع یا عتق یا طلاق بکار برد و وجهی که مرحوم شیخ ذکر می کنند این است که دلالت اشاره بر طلاق یا بیع و عتق صریح تر از دلالت کتابت بر طلاق یا بیع است.

در رابطه با اصرح بودن اشاره از کتابت امکان دارد خدشه وارد کنیم و آن این است که اصرح بودن موجب تعیین اشاره نیست بلکه موجب اولویت داشتن آن است. ما اگر قید عجز عن الإشارة را دخیل در کفایت کتابت بدانیم پس با وجود اشاره ، اشاره تعین دارد لکن دلیلی که ذکر کردید (اصرحیت) اولویت می آورد نه تعین لذا دلیل با مدعی سازگار نمی باشد.

و همچنین از بیان مرحوم حاج شیخ عرض کردیم که اشاره صادره از اخرس بر دو گونه است؛ تارة اشاره او مفید این است که عهد مؤکد از او انشاء شده است، مثلا با حرکت دست یک جوری می فهماند که مخاطب هم می فهمد منظور او با این اشاره این است که معامله قطعی باشد و من از معامله ای که انجام دادم بر نمی گردم. یک وقت هم می فهماند که چندان تأکیدی در کار نیست پس این طور نیست که هر زمان که اشاره واقع شد بگوئیم یک طور خاص است بلکه می تواند با اشاره عهد مؤکد یا عهد غیر مؤکد را برساند. با قرائنی که ایجاد می کند در کتابت هم همین طور است می تواند بیان کند که من عهد مؤکد را انشاء کردم یا اینکه بیع را متزلزل قرار دادم و مثلا جعل خیار برای خودم کردم.

هذا اولا که نتیجه آن این شد که این طور نیست که اشاره در رساندن معنا اصرح باشد بلکه شاید بر عکس باشد و بگوئیم کتابت اصرح است چرا که کتابت در صراحت و ظهور تابع لفظی است که نوشته شده است. نوشته ی اخرس می شود صریح باشد، می شود دارای اجمال باشد. اشاره هم می تواند صریح باشد یا اجمال داشته باشد.

ان قلت: اگر به لحاظ ضبط و عدم ورود احتمالات مختلف نگاه کنیم بعبارت دیگر بعد وقوع اشاره شخص مشیر بگوید منظور من این نبوده و اشاره حرکتی بوده که تمام شده اثری هم از آن نمانده است بخلاف کتابت که ثابت است. لذا وقتی شخص می خواهد پای نوشته ای را امضاء کند خوب باید دقت کند که چه چیزی را امضاء می کند لذا کتابت از این جهت اضبط می باشد لذا در جایی که مکتوب می شود نزاع کمتر حاصل می شود ولی در اشاره خیر هر کدام از طرفین می توانند به راحتی نزاع را پیش بکشد فلذا کتابت اضبط از اشاره هست. حال آیا این اضبطیت باعث تقدم کتابت بر اشاره می شود؟

تحقیق در مقام

قلت: این امور باعث تقدم نمی شود چرا که میزان در باب عقود انشائی است که طرف می کند و این را باید یا با لفظ یا با اشاره و یا با کتابت اظهار کند. این کتابت به اعتبار بقائش برای آینده ارزش ندارد ارزش کتابت در آن موقعی است که انشاء خودش را بدان اظهار کرده است. اضبطیت کتابت از حیثی که ذکر شد نسبت به مسأله انشاء چندان فرقی ندارد بلکه با اشاره بهتر می تواند انشاء خود را اظهار کند. چرا که در باب کتابت می شود ادعا کرد که این مکتوب قرینه می باشد که برای ابراز انشاء اوست و الا در مجرد کتابت امکان دارد گفته شود او گزارش ما وقع و شرح حال را می نویسد که به عنوان جمله خبری در فلان روز چنین انشائی واقع شده است نه به عنوان انشاء پس اشاره را نمی توانیم بگوییم به عنوان حکایت است و احتمال مفاد خبری داشتن و حکایت در کتابت بیشتر از احتمال انشاء است. برای نوشته ی او که در مقام انشاء بیع، طلاق و .... است قرینه می خواهیم.

پس در مقام صدور و اخبار از مقصود اشاره اقوی از کتابت می باشد.

از نظر مبنا سابقا عرض شد که لفظ جنبه ی طریقیت دارد نه موضوعیت چه در بیع و چه در سائر عقود در مقابل بعض فقهاء که نظرشان این بود که لفظ موضوعیت دارد. آنهایی که برای لفظ جنبه موضوعیت در عقود و ایقاعات قائلند آنها باید کتابت را طبق این مبنایشان مقدم از اشاره بدانند چرا که کتابت در حقیقت یکی از مراتب ضعیفه ی وجود لفظ است و نقش لفظ است و ماهیت لفظ با خروج هوا از مخارج حروف تحقق پیدا می کند و عرضی است که از کیف مسموع است. کتابت در حقیقت نقش الفاظ است که اگر الفاظ بخواهد وجود کتبی پیدا کند به کتابت ظاهر می شود فلذا آنچه به لفظ بین اشاره و کتابت نزدیکتر است کتابت است چرا که کتابت از مراتب وجود لفظ است لکن اشاره از مراتب وجود لفظ نمی باشد بلکه در مقابل لفظ می باشد لذا کتابت را می شود وجود جعلی لفظ دانست پس اعتبار کتابت در صورت اعتبار مانند اعتبار تحریک لسانی است که حقیقت لفظ است چه طور لفظ دخالت دارد؟ همانطور کتابت دخالت دارد.

البته این دو مبنا فرق هم دارد که در باب قرائت مثلا اگر اخرس بخواهد قرائت داشته باشد باید تحریک لسان هم داشته باشد و لو اینکه از آن لفظی ظاهر نمی شود اما باید به نیت همان قرائت زبانش را تکان دهد لکن اگر گفته شود لفظ موضوعیتی ندارد معنا مراد است دیگر تحریک لسان لازم نیست و همان اشاره کافی است.

خلاصه با فرض موضوعیت داشتن لفظ واضح است که کتابت اقرب از اشاره می باشد. لکن با فرض اقربیت هم باز دلیلی برای تعین کتابت هم نداریم کما اینکه در عکس فرض مذکور عرض شد دلیلی در تعیین اشاره نداریم و لو اینکه اقرب است که با فرض قدرت بر کتابت اشاره صحیح نباشد و نوبت به اشاره نرسد، این حرف را نمی شود زد. چرا که همان طور که اشاره به معنا می شود باشد می تواند اشاره به الفاظ هم داشته باشیم؛ این طور نیست که فقط اشاره به معنا باشد اشاره به الفاظ هم امکان دارد لذا اگر گفتیم لفظ موضوعیت دارد در باب قرائت باید اشاره به الفاظ هم داشته باشد مثلا با لسان که لفظ از لسانش خارج نمی شود اما با همان تحریک لسان اشاره به الفاظ کند فلذا اشاره هم می شود جعلا دال بر لفظ باشد کما اینکه کتابت را جعلا دال بر لفظ قرار دادیم.

فلذا وجود جعلی اختصاص به کتابت ندارد و اشاره هم می تواند وجود جعلی الفاظ باشد فعلی هذا هیچ وجه تقدیم و تعیینی برای کتابت به نسبه الی الإشاره نداریم چرا که اگر ملاک وجود جعلی بودن است همانطور که میشود کتابت وجود جعلی باشد اشاره هم می شود وجود جعلی باشد و اگر مقصود معانی است همان طور که کتابت دال بر معنا می باشد اشاره هم می شود دال بر معنا و دلیل برای معانی باشد.

فلذا اگر شخص در بیع از الفاظ استفاده نکرد می تواند و مختار است که از کتابت و یا از اشاره استفاده کند کما اینکه در روایات این تخییر بود و دلیلی نداریم که عجز عن أحدهما قید برای دیگری باشد. لذا در همان روایات طلاق هم که مرحوم شیخ ادعاء کردند اشاره مقدم است می بینیم کتابت را حضرت مقدم دانستند مثل همان صحیح ابی نصر که اشاره کردیم.

بعضی مثل مرحوم حلی کتابت را به همین دلیل مقدم دانستند حال اینکه با این صحیحه بشود کتابت را مقدم دانست مرحوم سید صاحب عروة اشکالی دارند که عرض می کنیم.

یک مطلب می ماند که اشاره اخرس به همان اشارات خاص که بین خود آنهاست باید باشد یا اطلاق دارد؟

ظاهرا دلیلی نداریم که اختصاص دهیم به آن اشارات خاص بلکه مراد این است که منظورش را بفهماند که انشاء بیع یا طلاق یا غیره را با قرائن کرد.

و صل الله علی محمد و آله.