< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

96/08/06

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: انشاء الاخرس /مقدمة فی الفاظ البیع /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

متن خلاصه ...

مراد شیخ انصاری رضوان الله علیه از این عبارت که ما با توجه به عمومات وارده در باب بیع همان گونه که اولا ملکیت که بیع مفید ملکیت است و ثانیا لزوم یعنی ملکیت لازمه، مفاد عمومات موجودة در باب بیع است را استفاده کردیم.

 

متن تقریر ...

آیا بیع اخرس معاطات است؟

قوله فی المکاسب: ثم لو قلنا بأن الأصل فی العمومات، اللزوم بعد القول بافادتها للملکیة فالقدر المخرج صورة قدرة المتبایعین علی مباشرة اللفظ.[1]

قدر متیقن از اینکه از این عمومات دست برداریم آنجایی است که طرفین با وجود قدرت بر مباشرت لفظ مع ذلک با فعل و یا غیر لفظ هر فعلی از افعال باشد چه اشاره و چه غیر ذلک بیع را انجام می دهند.

مراد مرحوم شیخ از این عبارت دو احتمال دارد:

    1. مرحوم شیخ با این عبارت اشاره ی اخرس را می خواهند داخل در معاطاة کنند به این ادعاء که معاطاة عبارت است از هر معامله ای که در آن ایجاب و قبول لفظی نباشد حال می خواهد ایجاب و قبول با اعطاء و اخذ یا غیر آن باشد؛ در مورد بحث که اشاره ی اخرس بود اعطاء و اخذی در کار نبود اما اگر معاطاة را این طور معنا کنیم که هر معامله ای که فاقد ایجاب و قبول لفظی باشد اعم از اینکه اعطاء و اخذ در میان باشد یا نه - که در این صورت اخرس بیع را با اشاره ایجاد می کند و دیگر لفظ بعت و قبلت در مقام وجود ندارد، اشاره اخرس داخل در بیع معاطاة می شود و اگر بیع معاطاتی شد علی القاعدة با توجه به عمومات بیع معاطاتی ملکیت لازمه را افاده می کند. اما اجماع داریم که معاطاة مفید ملکیت لازمه نیست و لذا ملکیت حاصله از بیع اخرس هم جائزه می شود.

اشکال این احتمال

تفسیری که برای معاطاة شده قابل قبول نیست چرا که در معاطاة همان طور که از کلمه معاطاة که باب مفاعله است استفاده می شود باید اعطاء و اخذ در مقام باشد و الا صدق معاطاة نمی کند پس اشاره موضوعا خروج از معاطاة دارد چرا که در باب اشاره ی اخرس عرض کردیم که فعلی به عنوان اعطاء و اخذ نداریم بلکه فقط با اشاره می خواهد بعت را بفهماند و با اشاره قبول می نماید لذا این مبنا که معاطاة در معامله ای باشد که ایجاب و قبول لفظی نداشته باشد این مبنا قابل قبول نیست بلکه چنانچه از کلمه ی معاطاة فهمیده می شود باید اعطاء و اخذ باشد و در مورد اخرس فرض این است که غیر از اشاره اعطائی در مقام نبوده فلذا موضوعا از معاطاة خارج است و چه طور می توانیم بگوییم مراد شیخ این است که اشاره اخرس را داخل در معاطاة بدانیم.

مراد مرحوم شیخ معاطاة اصطلاحی (همین معاطاتی که مشهور می گویند قوامش به اعطاء و اخذ است) باشد و اینکه فرمودند « فالقدر المخرج صورة القدرة المتبایعین علی مباشرة اللفظ» مقصود این باشد که بفهماند معاطاة اخرس از نظر معاطاة مثل معاطاة غیر اخرس می باشد یعنی کما اینکه امکان دارد معاطاة از دو نفری که قادر بر تلفظند صادر شود از دو اخرس هم می شود معاطاة صادر شود چرا که میزان در معاطاة اعطاء و اخذ است که بفهمانند با این اعطاء و اخذ می خواهند ایجاب و قبول بیع را داشته باشند و این معنا از دو نفر قادر بر تلفظ می تواند صادر شود کما اینکه از دو نفر اخرس هم امکان صدور دارد. و قدر متیقن از خروج معاطاة صورتی است که شخص قدرت بر تلفظ دارد در اینجا بگوییم که این معاطاة جائز است اما می گوییم معامله ی کسی که عاجز از تلفظ است و لو معاطاة معامله ی لازم است و این احتمال با عبارت مرحوم شیخ سازگارتر است چرا که تعبیر «القدر المخرج» را آورده است.

بنابر این اگر اصل که مراد عمومات است با قطع نظر از اجماع بر خلاف آن دلالت بر اینکه معاطاة مفید ملکیت لازمه است دارد، ما در اینجا - با توجه به قدر متیقنی که از این عمومات خارج می شود - باید قائل به ملکیت جائزه بشویم و آن جایی است که معاطاة از کسی صادر شود که قادر بر تلفظ باشد و در مورد اخرس که قدرت بر تلفظ ندارد شک داریم که داخل در این صورت خارج شده است یا باقی در تحت عمومات که مفید ملکیت لازمه است می باشد؛ اینجا می فرماید باقی در تحت عمومات است.

این احتمال دوم با عبارت «فالقدر المخرج» انسب است.

فرمایش مرحوم حاج شیخ اصفهانی

مرحوم حاج شیخ رضوان الله علیه در این مقام در حل این مشکله که اشاره اخرس مفید ملکیت لازمه است یا جائزه مطلبی دارند که می فرمایند (مضمون فرمایش) اخرس و غیر اخرس در یک جهت با هم فرق دارند و آن قدرت بر تلفظ است.

در اینجا باید نکاتی عرض کنم که در عبارت ایشان نیست ولی توضیح مقام اقتضاء دارد آنها هم عرض شود:

    1. ما سابقا عرض کردیم لفظ در باب عقود و ایقاعات مبرز از آنچه در افق نفس انشاء شده است.

    2. ملکیت لازمه یعنی پس از تحقق بدون سبب نمی شود آنرا به هم زد یعنی لو خلی و طبعها نمی شود آنرا به هم زد بعد اگر سببی خاص (یکی از اسباب خیارات) آمد موجب می شود ملکیت، ملکیت جائزه بشود و بتوان آنرا را به هم زد. با قطع نظر از آن اسباب ملکیت، ملکیت لازمه است.

    3. که این با توجه به نکته ی قبلی است ملکیت لازمه با ملکیت جائزه از نظر ماهیت ملکیت هیچ فرقی با هم ندارند فقط در جواز و لزوم است که دو امر عارضی است که در مورد لزوم حق فسخ برای طرفین وجود ندارد ولی در مورد جواز می توانند فسخ کنند.

مرحوم محقق اصفهانی رضوان الله علیه می فرمایند اخرس مثل غیر اخرس است که می تواند دو نحو اعتبار و تعهد داشته باشد چون همه ی عقود عهد اند یک تفسیر اوفوا بالعقود ، اوفوا بالعهود بود و عهد دو گونه است:

    1. عهد مشدد، عهد محکم که بر هم زدن آن عهد امکان ندارد.

    2. عهد غیر مشدد

همانطور که شخص قادر بر تلفظ می تواند عهد مشدد که نتیجه اش ملکیت لازمه است یا غیر مشدد که نتیجه اش ملکیت جائزه است داشته باشد اخرس هم می تواند هر یک از این دو نوع عهد را در عالم اعتبار انشاء کند. نهایت چیزی که هست اخرس به جای لفظ از اشاره استفاده می کند چرا که قدرت بر لفظ ندارد حال در مقام اشاره اگر طوری با اشاره بفهماند که عهدش مشدد است مفید ملکیت لازمه است و اگر این چنین نفهماند می شود از آن ملکیت جائزه استفاده کرد و گفت عهد غیر مشدد است. فلذا اخرس و غیر اخرس با هم فرقی ندارند. پس جایی ندارد که بگوییم عقدی را که اخرس با اشاره می فهماند داخل در معاطاة که معامله ی فعلیه است بکنیم؛ پس از عبارت مرحوم شیخ رضوان الله علیه به احتمال اول نباید اعتناء بکنیم بلکه همان احتمال دوم است که اصلا بحث در این که اشاره داخل در معاطاة است یا نه نیست بلکه همان احتمال دوم است که اخرس هم می تواند مثل غیر اخرس معاطاة داشته باشد که معاطاة هر دو غیر لازم است لکن می خواهد با آن عبارت بین معاطاة اخرس و غیر اخرس تفاوتی را بیان کند که معاطاة اخرس از دائره ی تخصیص خارج است چون گفته اند که معاطاة غیر اخرس مفید ملکیت جائزه است ما چه دلیلی داریم که معاطاة اخرس را داخل در این مخصص کنیم. لذا معاطاة اخرس بر عمومات خودش باقی بوده مفید ملکیت لازمه است.

اشکال این بیان و احتمال

حال همین احتمال و بیان هم طبق فرمایش حاج شیخ رضوان الله تعالی علیه قابل اشکال است: اگر شخص قصد عهد غیر مشدد دارد اگر از اخرس هم صادر شود باید مفید ملکیت جائزه باشد نه لازمه و صرف عدم قدرت بر تلفظ باعث نمی شود که داخل در عمومات باشد. ما در صورت قدرت بر تلفظ گفتیم اجماع بر جواز داریم، اگر این اجماع در معاطاة است ، فرق نمی کند که معاطاة از اخرس یا غیر اخرس صادر شود چرا که میزان تحقق معامله ی معاطاتی است نه اینکه آنکسی که معاطاة را انجام می دهد چگونه باشد اخرس یا غیر اخرس فرقی نمی کند.

پس اشاره طبق تحقیقی که مرحوم حاج شیخ فرمودند قائم مقام لفظ است و همانطور که لفظ می شود مطلق باشد می شود مقید باشد ، اشاره هم می شود مطلق یا مقید باشد که این با فن اهل اشاره است که می فهمند که این اشاره ی صادره ی از اخرس قیدی هم دارد. چطور نسبت به آن الفاظ، او اصل مقصود خودش را با اشاره می فهماند اما قیودات را نمی تواند با اشاره بفهماند؟ قطعا می تواند.

الی هنا این فرمایش مرحوم شیخ روشن شد.

عبارت دیگری از مرحوم شیخ رضوان الله علیه

 

کتابت اخرس

عبارت دیگری مرحوم شیخ رضوان الله علیه در اینجا دارند که می فرمایند : و الظاهر کفایَة الکتابة مع العجز عن الإشارة لفحوی ما ورد من النص علی جوازها فی الطلاق مع أن الظاهر عدم الخلاف فیه[2] .

حال بحث کتابت اخرس است یا کتابت شخص مطلقا چه اخرس چه غیر اخرس باشد.

اگر کسی قدرت بر تلفظ ندارد، قدرت بر اشاره هم ندارد اما می تواند کتابت کند. کتابت در صورت عجز از اشاره است و متاخر از آن است. دلیل آنکه با کتابت هم می شود ایجاب و قبول بیع را ایجاد کرد روایاتی است که در باب طلاق وارد شده است.

فحوای آن روایات – البته آن اشکال فحوی در اینجا هم امکان ورود دارد و جوابش هم همان است که عرض شد – که در اینجا در باب طلاق وارد شده است دال بر صحت طلاق با کتابت است اما روایات وارده:

    1. عَنْ يُونُسَ‌ فِي رَجُلٍ أَخْرَسَ كَتَبَ فِي الْأَرْضِ بِطَلَاقِ امْرَأَتِهِ قَالَ إِذَا فَعَلَ فِي قُبُلِ الطُّهْرِ بِشُهُودٍ وَ فُهِمَ‌ عَنْهُ‌ كَمَا يُفْهَمُ‌ عَنْ‌ مِثْلِهِ‌ وَ يُرِيدُ الطَّلَاقَ جَازَ طَلَاقُهُ عَلَى السُّنَّةِ.[3]

اولا شاهد باشد و از این کتابتش طلاق فهمیده بشود همانطور که از دیگران فهمیده می شود و قصد طلاق هم داشته باشد این طلاق طبق سنت واقع شده است.

    2. عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنِ الرَّجُلِ تَكُونُ عِنْدَهُ الْمَرْأَةُ ثُمَّ يَصْمُتُ فَلَا يَتَكَلَّمُ قَالَ يَكُونُ أَخْرَسَ قُلْتُ نَعَمْ فَيُعْلَمُ مِنْهُ بُغْضٌ لِامْرَأَتِهِ وَ كَرَاهَتُهُ لَهَا أَ يَجُوزُ أَنْ يُطَلِّقَ عَنْهُ وَلِيُّهُ قَالَ لَا وَ لَكِنْ يَكْتُبُ وَ يُشْهِدُ عَلَى ذَلِكَ قُلْتُ لَا يَكْتُبُ‌ وَ لَا يَسْمَعُ‌ كَيْفَ يُطَلِّقُهَا فَقَالَ بِالَّذِي يُعْرَفُ مِنْهُ مِنْ فِعَالِهِ مِثْلِ مَا ذَكَرْتَ مِنْ كَرَاهَتِهِ وَ بُغْضِهِ لَهَا.

    3. عَنْ أَبِي حَمْزَةَ الثُّمَالِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ قَالَ لِرَجُلٍ اكْتُبْ‌ يَا فُلَانُ‌ إِلَى‌ امْرَأَتِي بِطَلَاقِهَا أَوِ اكْتُبْ إِلَى عَبْدِي بِعِتْقِهِ يَكُونُ ذَلِكَ طَلَاقاً أَوْ عِتْقاً فَقَالَ لَا يَكُونُ طَلَاقاً وَ لَا عِتْقاً حَتَّى يَنْطِقَ بِهِ لِسَانُهُ أَوْ يَخُطَّهُ بِيَدِهِ هذا.

در اینجا یک قیدی مرحوم شیخ آورده اند که در روایت نیست. ایشان فرمودند: و الظاهر کفایَة الکتابة مع العجز عن الإشارة. در کجای این روایت سوم این قید را دارد؟ در اینجا دارد لَا يَكُونُ طَلَاقاً وَ لَا عِتْقاً حَتَّى يَنْطِقَ بِهِ لِسَانُهُ عدل آنرا قرار دادند أَوْ يَخُطَّهُ بِيَدِهِ یا خودش بنویسد پس نوشته ی صادره از خود شخص در ردیف نطق به طلاق یا عتق قرار گرفته است پس دیگر بحث عجز نیست.

در بعضی از روایات هم کتابت به طور مطلق آمده است اصلا قید عجز نیامده است فقط بحث کتابت بدون هیچ قیدی است. در این روایت اخیره که تخییر آمده است. پس اگر مقصود مرحوم شیخ از روایاتی که فرموده اند این روایات باشد، یک قسم این روایات کتابت را بطور مطلق ذکر کرده اند و قسم دیگر هم مخیر بین تلفظ و کتابت کرده اند. پس تقیید به عجز عن الإشارة بدون دلیل خواهد بود.و صل الله علی محمد و آله.


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo