< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

96/07/23

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: حکم انشاء اخرس /مقدمة فی خصوص الفاظ عقد بیع /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

متن خلاصه ...

لفظ در صحت بیع دخالت ندارد و معاطات که فاقد لفظ است عرفا بیع است وشرعا هم صحیح است

 

متن تقریر ...

اصل اولی در معاطات

کلام در این است که معاطات که بدون لفظ است آیا می توانیم ادعا کنیم چون بدون لفظ است لازم نیست و جواز در معاطات اصل اوالی است زیرا که معاطات فاقد لفظ است وشارع لفظ را معتبر کرده و بخاطر این اصل برای جواز ملکیت احتیاج به اجماع نیست.

دیروز بیان شد عقود سه مرحله دارد: مرحله انشاء، مرحله تعهد خود شخص که در بیع لفظی و معاطات مشترک است و مرحله سوم تمسک به اطلاق در تعهد که مشروط به شرطی نیست که این مرحله فقط در بیع لفظی است زیرا که در مقام انشاء با لفظ، فقط تقیید و اطلاق امکان دارد و وقتی بایع مطلق گفت بعت وقیدی نیاورد معلوم می شود مقید و مشروط به شرطی نیست در نتیجه افاده ملکیت لازمه را دارد اما فعل و عمل چون لسان ندارد و معامله و انشاء با فعل است اطلاق وتقیید معنا ندارد و افاده لزوم از انشاء عقد بدون قید وشرط استفاده می شود. ومعاطات که معاملة فعلیه و انشاء با عمل است و عمل لسان ندارد تا اطلاق تقیید استفاده شود، معاطات افاده ملکیت لازمه را ندارد

کما اینکه اطلاق احوالی هم که دلالت بر لزوم کند دربیع فعلی جاری نیست چون در افعال قدرت بر ذکر شرائط نیست، تقیید به شیئی متصور نیست تا اینکه ما از فعلی که انشاء عقد شده اطلاق احوالی استفاده کنیم و در نتیجه لزوم عقد را استنباط کنیم پس عقودی که با فعل انشاء شده اند، اطلاق استفاده نمی شود تا آن عقد لازم باشد ودر معاطات هم که با فعل انشاء عقد شده اطلاقی ندارد قهرا تمسک به فعل کردن واثبات ملکیت لازمه نمودن بی وجه است وبی اساس .

نکته در روایات

دیروز بیان شد این معنا ادعا که (طبق روایات لفظ دخالت درصحت بیع دارد) صحیح نیست و در همان ابتدای بحث معاطات برخی قائل به بطلان معاطات بودند ازباب روایات مثل ( انما یحرم الکلام و یحرم الکلام ) که جایی که کلام نیست راسا باطل است در آنجا روایات را ذکر کردیم و جواب مفصل عرض شد و اعاده نمی کنیم .

مطلب دوم

در نتیخه الی هنا بر خلاف بسیاری از فقها گفتیم وجود لفظ فقط دخالت در لزوم دارد نه در صحت عقد و اگر لفظ نباشد نمی توانیم بگوییم معامله باطل است بلکه صحیح است اما جائز لذا معاطات چون فاقد لفظ معامله جائزه و ملکیت جائزه است .

شیخ انصاری تصریح می فرمایند دخالت لفظ در لزوم است کما قلناه و اما للصحة کما علیه جمع کثیر من العلماء

معامله اخرس

آیا دخالت لفظ بطور مطلق است یا مشروط است به قدرت بر تلفظ و آیا گنگ و اخرس که قدرت برتلفظ ندارد معامله او صحیح و لازم است یا نه؟

معامله اخرس که انشاء او با اشاره است دو صورت دارد یک زمان قدرت وکیل گرفتن را دارد یعنی کسی از طرف او معامله را با لفظ ایجاد کند و اخری قدرت بر توکیل ندارد

و اینکه اشاره و یا کتابت اخرس به منزله لفظ است و سبب صحت و لزوم عقد است حتی در جایی که قدرت بر توکیل داشت و وکیل نگرفته ؟

واضح است اصل عدم اعتبار لفظ است در صحت عقد و معامله اولا، واشاره اخرس متفقا به منزله لفظ است و خلافی نیست و اینکه اشاره اخرس قائم مقام لفظ است در فرض عدم قدرت توکیل بلا خلاف البته در صورت تمکن از وکیل باید بحث شود که آیا مشروط است به توکیل یا نه؟

گاهی اخرس با اشاره انشاء عقد می کند وگاهی با اعطاء و اخذ معاطات را انجام می دهد آیا معاطات او مثل دیگران

صحیح است؟ و اینکه اگر اشاره نکرد و با کتابت معامله را انجام داد این کتابت او در عرض اشاره است یعنی اخرس مخیر است بین کتابت واشاره هرکدام را آورد صحیح است و یا کتابت در طول اشاره است یعنی اولا اشاره است اگر نتوانست اشاره کند، کتابت صحیح است و با وجود امکان اشاره نوبت به کتابت نمی رسد

احکام صور معامله وعقد اخرس

ادعای اجماع شده که اشاره اخرس در مقام عجز از توکیل مقام لفظ است و با اشاره بیع محقق می شود ولو قبض واقباضی نباشد مجرد اشاره کفایت می کند.

الفاظ جنبه موضوعیت ندارد الا جایی که دلیل خاص داریم مثل باب نکاح و الفاظ فی حد نفسها جنبه طریقیت دارند و با لفظ می خواهیم به معنا منتقل شویم و الفاظ طریقی برای تفهیم مقاصد هستند وموضوعیت ندارند، اگر حیثیت الفاظ جنبه طریقیت است نه موضوعیت در نتیجه اشاره ای که مفهم مقصود باشد قهرا قائم مقام لفظ است و بواسطه اشاره اخرس که قدرت تلفظ ندارد بیع محقق می شود .

اما در ظرف قدرت بر توکیل

شهرت قریب به اتفاق، اشاره اخرس قائم مقام لفظ است اما اختلاف در دلیل اثبات جایگزینی اشاره مقام لفظ است زیرا انتقال از لفظ به معنا وتفهیم مراد به لفظ آسان است بخلاف اشاره که تجربه و دانشی می خواهد تا منظور و مراد خود را بفهماند یا مراد اشارات اخرس را بفهمد.

بعضی بزرگان به اصالة عدم وجوب توکیل تمسک کرده اند و گفتند وکیل گرفتن اخرس لازم نیست و با اشاره می تواند انشاء را جاری کند.

مرحوم شیخ اشکال دارند و می فرمایند اصل وجوب توکیل است، در مقابل آن بعض چرا که اگر اخرس بیعی را ایجاد کرد و می توانست وکیل بگیرد و با لفظ انشاء کند، توکیل نکرد شک کنیم بعد عقد بیع آیا ملکیت ونقل وانتقال حاصل شده یا نه ؟ در نتیجه آیا بیع اخرس مشروط به توکیل است یا نه؟ اصل اشتراط توکیل است و استصحاب عدم حصول ملکیت برای عوضین جاری است یعنی استصحاب بقاء عوضین برای مالک سابق، پس اگر تمکن بر وکیل گرفتن داردباید وکیل بگیرد و وکیل از جانب او بیع را باایجاب وقبول لفظی ایجاد کند.

جواب ازاشکال شیخ ره و خدشه در مبنای ایشان

بعضی از اکابر در جواب مرحوم شیخ این طور جواب داده اند: ما شک داریم توکیل واجب است وشک ما در ظرف قدرت توکیل است و اگر ما دو اصل داشته باشیم با جریان اصل سببی نوبت به اصل مسببی نمی رسد.

در صورت اشاره اخرس در بیع مع التوکیل ملکیت حاصل شداه یا نه، چرا شک میکنیم؟ چون نمی دانیم اصل توکیل واجاست و چون نمی دانیم توکیل شرط است یا نه؟ فرض این است که عمومات در بیع وجود دارد همانطور که در معاطات گفتیم لفظ در صحت بیع دخالت ندارد در اخرس هم دخالت ندارد و اشاره مبرز و درافق نفس بایع انشاء شده است و میزان ابراز انشاء بایع است، لفظ مبرز است کما اینکه فعل هم برای اخرس مبرز است

وقتی فعل را مبرز بدانیم اشاره اخرس به طریق اولی است چون لا اقل اشاره به منزله فعل باشد چنانچه در معاطات مگر صحت آن متوقف است که نتواند انشاء لفظی کند یا نخیر مع القدرة هم می تواند معاطات را انجام دهد وصحیح است.

علی هذا بیع اخرس مشروط به عجز از توکیل نیست و با تمکن از توکیل هم اشاره او موثراست و عقد لازم می شود و این با تمسک به عمومات است واگر تنزل کنیم از عمومات، اصل عدم وجوب اشتراط توکیل است صحت اشاره مقام لفظ مشروط به عدم تمکن از توکیل نیست و باقدرت توکیل هم اصل عدم وجوب اشتراط است و این اصل سببی است و با جریان او نوبت به اصل مسببی جناب شیخ نمی رسد چون وقتی عمومات واطلاقات هست وبرای صحت کافی است چه قدرت بر توکیل داشته باشد و چه نداشته باشد اشاره اخرس موثر وقائم مقام لفظ است و اگر شک کنیم که اطلاقات عمومات مقید به ظرف عدم تمکن شده اند یا نه تمسک به اصالة عدم تخصیص و اصالة عدم تقیید رجوع می کنیم در نتیجه مطلقات به اطلاق خود و عمومات هم به عموم خود باقی می مانند در نتیجه اشاره اخرس موثر است خواه تمکن از توکیل برای انشاء لفظی عقد داشته باشد یا نداشته باشد به منزله ایجاب وقبول لفظی خواهد بود .

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo