الموضوع: الفقه \ كتاب الإجارة \ ملكية المستأجر للمنفعة \ العين المستأجرة في يد المستأجر أمانة

 الدليل الثاني:ويقرب ببيانين:

 الأول: بطلان شرط الضمان لمخالفته لمقتضى العقد، وهذا المقدار من البيان الساذج واضح الجواب، ضرورة عدم كون نفي الضمان عن يد المستأجر مما يقتضيه عقد الإجارة، إذ ليس من قبيل اشتراط عدم ملكية المستأجر للمنفعة التي يقتضيها عقد الإجارة بوصفه عقدا تمليكيا، فليس من مقتضيات الإجارة عدم ضمان المستأجر حتى يكون اشتراط خلافه مخالفا لمقتضاه.

 إلا أن هذا البيان قد يقرب بوجه أكثر فنية حاصله: أن المخالفة ليس لحاق العقد، وإنما للعقد بما له من أحكام مترتبة عليه، حيث حكم الشارع بنفي الضمان، فاشتراطه مخالف لهذا الحكم المترتب على العقد، فالمخالفة للعقد بما له من أحكام مترتبة عليه ، وبالتالي يفسد الشرط لهذه المخالفة .

 وان شئت قلت: إن الأحكام المترتبة على عقد الإجارة تارة تكون مفارقة وأخرى لازمة غير مفارقة بحيث لا تنفك عنه، فتصبح وكأنها من مقتضياته، وهذا مثل استيمان المؤجر المستأجر على العين حتى عرِّف عقد الإجارة بأنه من العقود الاستيمانية ولو بالمعنى الأعم، فكما انه من العقود التمليكية هو من العقود الاستيمانية فيصبح هذا الحكم اللازم للإجارة غير المفارق لها بمنزلة مقتضٍ من مقتضياتها فيكون اشتراط الضمان مخالفا لهذا المقتضي.

 ويلاحظ عليه:

 تارة: بان المنفي بمقتضى عقد الإجارة ولو بتوسط الأدلة الخاصة خصوص ضمان الغرامة الثابت ببركة قاعدة على اليد، وما يراد إثباته بموجب الشرط الضمان المعاملي وهو غير ضمان الغرامة.

 وقد يجاب:بان قاعدة على اليد بعد أن كانت شاملة ليد الأمين، فإنها ظاهرة في وجود مقتضي الضمان بالنسبة ليده، فعدم ضمانه لا بد أن يكون لمقتضي العدم مع أن الشك في كونه من باب التزاحم أو التخصيص كاف لعدم جواز الرجوع إلى عموم المؤمنون عند شروطهم لكون الشبهة مصداقية.

 وأخرى:صحيح أن الأدلة الخاصة نفت الضمان عن يد المستأجر إلا أن ذلك من باب عدم المقتضي للضمان لا من باب مقتضي العدم، وهذا لا ينافي ما دل على ثبوت مقتضي الضمان بالعنوان الثانوي أعني أدلة نفوذ الشرط.

 وان شئت قلت: أدلة نفي الضمان إنما تنفي الضمان عن يد المستأجر اقتضاءا أي أنها بصدد بيان الحكم الاقتضائي الفعلي، وهذا لا ينافي ثبوت الضمان بالفعل إذا ما تم موجبه كالشرط، نظير حلية شرب الحليب فإنها حلية اقتضائية حيثية، لا أنها حلية بالفعل، فلا تنافي ما دل على حرمة شربه لنجاسته أو لكونه غصبا.

 أما البيان الثاني فيأتي والحمد لله رب العالمين