< فهرست دروس

درس خارج اصول استاد محمد محمدی قایینی

98/03/21

بسم الله الرحمن الرحیم

 

 

موضوع: اخبار تخییر /تخییر /تعادل و تراجیح

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در ترجیح به شهرت است.

بیان شد که مقبوله عمر بن حنظله با توجه به کبرا و تعلیل مذکور در آن بر ترجیح به شهرت در مقابل شذوذ دلالت می‌کند سپس کلامی از مرحوم خویی بیان شد که ایشان فرموده‌ بودند: مفاد روایت ترجیح به شهرت اصطلاحی نیست ؛ زیرا مفاد این روایت تعارض خبر قطعی الصدور بر خبر غیر قطعی الصدور است نه تعارض دو خبر ظنی که یکی از آنها موافق شهرت باشند ولذا در ادامه روایت هم هر دو خبر قطعی الصدور فرض شده‌اند و بر همین اساس مخالفت با کتاب و موافقت با عامه ترجیح داده شده‌ است. مناقشه ما در این کلام نیز بیان شد.بعد از آن کلامی از مرحوم روحانی نقل کردیم که ایشان فرموده بودند: خبر مفروض در مقبوله، خبر قطعی الصدور است ؛ زیرا در ذیل روایت آمده است که هر دو فقیه به کتاب و سنت استدلال کرده‌اند پس فرض شده است که خبری که مستند دو فقیه است سنت و قطعی الصدور است و تنها برداشت و فهم دو قاضی نسبت به کتاب و سنت متفاوت بوده ولی مدرک هر دو، سنت قطعیه بوده است.

سپس اشکالاتی از ایشان بر اصل استدلال به مقبوله نقل کردیم که عمده این اشکالات در کلام مرحوم شیخ هم مطرح است ولذا ایشان بر همین اساس روایت را قابل التزام نمی دانند؛ ولی مرحوم شیخ با التفات و پذیرش این اشکالات به آنها دلالت روایت بر ترجیح به مرجحات مذکور را پذیرفته‌اند.

مناقشات مرحوم روحانی در استدلال به مقبوله[1]

1- مورد روایت باب قضاء است و در باب قضاء باید به یک قاضی مراجعه نمود و ترافع به دو قاضی در اختلافات معنا ندارد؛ زیرا غرض از رجوع به قاضی، حل خصومت است درحالیکه مراجعه به دو قاضی نمی تواند این غرض را استیفاء کند پس این روایت فرضی نا معقول را در نظر گرفته است.

2- در این روایت فرض قضاوت دو فقیه شده است در حالیکه پس ازقضاء حاکم اول بنابر قاعده مستفاد از مرتکز مسلم فقهی قاضی دیگری نمی تواند در حکم قاضی اول ورود نموده و آن را رد کند.

بنابر این حکم قاضی دوم پس از حکم قاضی اول حتی اگر افقه باشد نیز، مردود است.

مرحوم شیخ دقت بیشتری در مساله داشته و فرموده اند: احتمال دیگری در مساله مطرح است؛ زیرا ممکن است هر دو قاضی در یک زمان حکم کرده باشند؛ ولی فرض اینکه هر دو قاضی هم زمان حکم نموده باشند علاوه بر اینکه بسیار بعید است، در اینگونه موارد حکم دو قاضی تساقط نموده و هیچیک حجت نخواهد بود ولذا سوال از این فرض با وجود اینکه حکم تساقط در آن روشن است صحیح نخواهد بود.

3- با وجود فقاهت قاضی و دقت نظر فقیه، فرض غفلت هر دو قاضی از وجود روایت معارض صریح با نظر خویش، بسیار بعید است و اگر این دو قاضی تقصیر در این غفلت و داشته اند فحص کافی نکرده اند، اصلا قضاوت آنها صحیح نبوده است.

4- مکلف حق فحص از مستند قاضی ندارد در حالیکه در روایت فرض شد که مکلف علاوه بر فحص از مستند آنرا با شهرت و... ترجیح نیز بدهد

5- این روایت مختص به باب قضاء است و اطلاقی در دیگر ابواب ندارد.

سه اشکال اول در کلام مرحوم شیخ نیز مطرح شده بود ولی ایشان این اشکالات را قادح در استدلال به روایت ندانسته و می فرمایند تبعض در مدلول روایت در فقه شیعه مانعی ندارد بنابر این جواز رجوع به دو قاضی و... مردود است اما ترجیح به مرجحات در این روایت صریحا بیان شده و وجهی برای رد کردن آن وجود ندارد.

0.1مناقشه استاد در کلام مرحوم روحانی

مناقشه در اشکال آخر ایشان که اختصاص روایت به باب قضاء است سابقا بیان شد که از فقره ترجیح به شهرت لسان روایت تغییر کرده و اختصاصی به باب قضاء ندارد.

اما اشکال به اینکه رجوع به دو قاضی مناسب با رفع خصومت نیست نا تمام است؛ زیرا امکان دارد بر خلاف طبیعی به دو قاضی مراجعه شود و متخاصمین بر حکمیت دو قاضی راضی شده اند.

مرحوم روحانی فرموده اند که اگر مراجعه به دو قاضی برای حل خصومت بوده که این کار برای آن غرض مفید نیست و اگر تراضی بر فرض اتفاق دو قاضی بوده است در صورت اختلاف آن دو حکم هیچیک مقتضی حجیت را ندارد؛ زیرا قضاوت مرضی آنها صورت نگرفته است.

در جواب گفته می شود که مترافعین برای تثبیت و تاکید صحت حکم به دو قاضی مراجعه نمودند که فرض بعیدی نیست و هر چند که میل باطنی آنها اتفاق دو قاضی در حکم مساله بوده اما رضایت آنها معتبر نیست و صحت حکم قاضی هر چند که قاضی تحکیم باشد؛ متوقف بر رضایت مترافعین نیست و لذا حتی اگر یکی از مترافعین هم به قاضی مراجعه کند حکم قاضی بر هر دو متخاصم معتبر است.

اما اشکال به روایت به اینکه پس از حکم قاضی اول، قضاوت دوم معتبر نیست صحیح نیست؛ زیرا باید به قدر متیقن عدم جواز قضاوت دوم، که فرض مراجعه به قاضی بعد از حکم کردن قاضی اول است اقتصار نمود بنابر این اگر ترافع به دو قاضی همزمان بوده و یکی زودتر از دیگری حکم کرده باشد حکم او نیز نافذ است.

همچنین ممکن است منع از رد حکم قاضی اول توسط قضات دیگر منحصر به موارد علم قاضی دوم به مراجعه مکلفین به قاضی اول باشد و اگر قاضی دوم از این مطلب بی اطلاع باشد حکم او نیز جائز خواهد بود.

علاوه بر اینکه مستند بطلان قضاوت دوم؛ صدر همین روایت است که رد حکم قاضی را جائز نمی داند؛ ولی این وجه دلالتی بر بطلان قضاوت دوم توسط فقیه دیگر ندارد؛ زیرا در آن بیان شده است که« اذا حکم بحکمنا فالراد علیه کالراد علینا» بنابر این تا وقتی قاضی دوم حکمی نداده باشد حکم قاضی اول معتبر بوده و حجت بر اینکه حکم او حکم اهل بیت است وجود دارد اما پس از حکم قاضی دوم در خود روایت نیز فرض شده است که قضاوت اول معارض داشته و حجت بر حق نیست؛ زیرا پس از تعارض، حجتی بر اینکه قضاوت اول، حکم مطابق شرع بوده نداشته و حکم اول از حجیت ساقط می شود.

بله بر مکلف پس از اینکه قاضی حکم نمود، مراجعه به قضات جور که بر خلاف مذهب اهل بیت حکم می کنند؛ جائز نیست مثل اینکه ارث به تصعیب توسط فقیه شیعه رد شود ولی عصبه برای ارث بردن به قضات اهل سنت مراجعه کنند؛ زیرا در روایت تصریح به این نموده که وقتی «حکمنا» توسط قاضی بیان شد رد آن جائز نیست پس اگر در مساله ای بین فقهاء شیعه اختلاف باشد و حجت بر حکم اهل بیت مردد باشد دلیلی بر حرمت و بطلان مراجعه به فقیه دیگر وجود ندارد؛ زیرا رد حکم اهل بیت نشده بلکه رد حجت سابق بر حکم اهل بیت توسط حجت دیگری شده که در نتیجه حجیت هر دو تساقط می کنند و در بیان حکم اهل بیت تعارض می شود؛ همانطور که اگر هر دو فقیه همزمان حکم کنند بر طبق همین روایت، حکم این دو قاضی تعارض می کنند و باید به مرجحات مذکوره مراجعه کرد.

دلیل دیگری که برای بطلان قضاوت دوم بیان شده است این است که در صورتی که به چند قاضی مراجعه شود، خصومت رفع نمی شود؛ ولی به نظر ما این دلیل نیز در مقام تطبیق نمی شود؛ زیرا در مقبوله در فرض تعارض، حکم افقه و... را مقدم نموده است ولذا در نتیجه حق روشن شده و خصومت مرتفع می شود.

بنابر این مشکل متخاصمین باید بر اساس موازین رفع شود و میزان قضاوت بر اساس مقبوله این است که رجوع به قاضی دوم جائز است و در صورت تعارض حکم به ترجیح می شود.

بنابر این اشکالات مذکور در کلام مرحوم روحانی که سبب شده که ایشان روایت را به سبب مشکل مضمونی نپذیرد اولا همانطور که مرحوم شیخ فرموده اند، لطمه ای به استدلال به روایت برای ترجیح نمی زند و ثانیا این اشکالات تمام نیست و روایت مقبوله در تمامی فقرات خالی از اشکالات است.

اشکالات اختصاصی مرحوم شیخ به مقبوله[2]

1- معروف بین علماء این است که ترجیح به صفات راوی بعد از شهرت است در حالیکه مفاد این روایت عکس آن است ولذا این روایت در بیان ترتیب بین مرجحات مردود است و مقبول فقهاء نیست.

ایشان به این اشکال پاسخ می دهند که ترجیح به صفات راوی بعید نیست که مقدم بر شهرت باشد؛ زیرا افقهیت قاضی ممکن است موجب شده که او بر خلاف مشهور ملتفت به خللی در روایت شده و آن را نپذیرفته پس تقدیم صفات راوی بر شهرت مطلب صحیحی است.

2- مشکل اصلی در این روایت این است اطلاق آن اقتضاء می کند که قضاء افقه بلکه تمامی روایات او( بر طبق نظر شیخ) حتی اگر مشهور هم نباشد بر روایت قاضی غیر افقه مقدم است حتی اگر روایت قاضی غیر افقه را فقهایی که از هر دو قاضی افقه هستند نیز نقل نموده و بر طبق آن فتوا نیز داده اند؛ ولی بعنوان قاضی به آنها مراجعه نشده است.

علاوه بر اینکه ممکن است در روات روایت قاضی غیر افقه فقهایی بالاتر از روات قاضی افقه وجود داشته باشد ولی اطلاق مقبوله دلالت بر ترجیح قضاوت افقه دارد هر چند که روایت معارض توسط رواتی افقه نقل شده ولی راوی مباشر آن مفضول از قاضی دیگر است.

بنابر این ملاک افقهیت قاضی غیر موجه خواهد بود ولی این اشکال لطمه ای به استدلال نخواهد زد به وجوه یاتی انشاء الله


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo