درس خارج فقه استاد محمد محمدی قایینی

موضوع: شروط قاضی /القضا /کتاب القضا

خلاصه مباحث گذشته:

بحث ما در اشتراط اجتهاد در قاضی بود و به همین مناسبت کلام صاحب جواهر در انکار فی الجمله این شرط بیان کردیم. به میرزای قمی نیز نسبت داده شده است که ایشان شرط اجتهاد را قبول ندارد.

کلام میرزای قمی در شرطیت اجتهاد در قاضی

از کلام میرزای قمی عدم شرطیت اجتهاد مستفاد نیست. نظر میرزای قمی این است که در فرض اضطرار و نبود مجتهد، قضاوت مقلد مشروع است.

از عبارت شهید ثانی همانطور که صاحب جواهر[1] بیان کرد استفاده می شود که قضای غیر مجتهد حتی در فرض اضطرار نافذ نیست و مشهور فقها همین نظر را دارند.

مرحوم میرزای قمی اطلاق شرطیت اجتهاد را منکر است یعنی در فرض اضطرار قائل به عدم شرطیت اجتهاد است، اما اصل شرطیت را قبول دارد و در عبارات متعددی ایشان به این معنا تصریح کرده که اجتهاد در فرض اختیار شرط است.

ایشان فرموده است: «سؤال: هرگاه مرافعه، واجب است که حاکم شرع برسد، و در نزد غیر حاکم شرع صحیح نیست. و قسم را هم باید که حاکم شرع بدهد. در ولایتی که حاکم شرع نداشته باشد. هرگاه ضرر برسد به مدعی هرگاه بیرون بیایند در نزد حاکم شرع مرافعه را ببرند. [یا] متعسّر، یا متعذّر باشد. یا از برای شهود تعسر باشد. اهل آن ولایت چه کنند؟

جواب: این مسئله را علماء ما بیان نکرده اند با وجود آن که از مهمات است. و در بسیاری از صور منحصر است در این که مرافعه شود در نزد غیر مجتهد، یا بنا به صلح شود، یا فساد و فتنه و ضرر عظیم بر پا شود. و چون مسائل صلح هم بسیاری از آن باب است که به جز رجوع به مجتهد، نمی توان دانست. گاه است که راه آن هم بسته شود خصوصاً با عدم رضاء طرفین به صلح، یا صغیر بودن و غایب بودن.

به هر حال؛ آن چه به گمان حقیر می رسد این است که هرگاه ممکن باشد صلح به طریق صحیح شرعی، آن را مقدم دارند. و هرگاه ممکن نشود و منحصر باشد رفع فساد به مرافعه به غیر مجتهد، و آن غیر مجتهد مردی بود عادل و صالح، و به عنوان تقلید مسائل مرافعه را دانسته باشد. یا با عجز از تقلید، از کتب فقها (حسب المقدور) فهمیده باشد، با مراعات اقرب به حق در نفس الامر، از مرافعۀ او منع نمی کنم.

و به هرحال؛ اولاً: هرگاه ممکن شود امین عادلی از جانب مجتهد حیّ به تحریر دعوی برسد و به عرض مجتهد حیّ برساند که او حکم کند، این مقدم است. و هرگاه ممکن نشود، به مصالحه طی کنند با تراضی و طریق صحیح. و هرگاه ممکن نشود، به شخص عارف عادلی که به تقلید مسائل خود را اخذ کرده باشد رجوع کنند. و هرگاه بالفعل تقلید نکرده باشد و لکن از کتب علما اقرب به حق را تواند پیدا کرد هم به او رجوع کنند.

و اهل این زمان مقصّرند در تحصیل مجتهد. و بر هر فرقه لازم است که طائفه[ای] را بفرستند به تحصیل فقه تا در میان ایشان باشند و به آن ها رجوع کنند.

و بر مقصّرین هرگاه حرجی و ضرری برسد و عقوبتی باشد، [در این صورت] تکلیف شاقّ، یا مالایطاق، بر خدا قبیح نیست. چنان که دشمنان اهل بیت و ائمّه علیهم السلام، که باعث خفاء ایشان شدند، معذب اند به اعمال خود و معذور نیستند، چون خود باعث مخفی شدن حق شدند بر خودشان»[2]