درس خارج فقه استاد محمد محمدی قایینی

موضوع: شروط قاضی /القضا /کتاب القضا

بحث ما در شرط ذکورت در قاضی بود. برای این شرط وجوهی ذکر شد که عبارت بودند از: اجماع، اصل، نصوص خاصه، و مذاق شارع که مستفاد از نصوص عامه مربوط به شئون زن بود. آخرین وجه نیز استدلال به سیره بر عدم نصب زن برای منصب قضا بود.

1اشکالات مطرح شده نسبت به مذاق شارع

برای تبیین مذاق شارع، به آیات و روایاتی استدلال کردیم و تقریب استدلال به روایات در رابطه با مذاق شارع بیان شد. برخی نکات و اشکالاتی در این مقام وجود دارد که به آنها اشاره می کنیم.

شرطیت ذکورت، به معنای نقصان در زن ها نیست، زیرا حکم شارع به عدم نفوذ قضای زن، ممکن است به خاطر جهاتی باشد که آن جهات از لحاظ تکوینی وجود دارد و این به خاطر اختلافی است که از لحاظ فیزیکی بین زن و مرد وجود دارد. خلقت مبتنی بر حکمت الهی، اقتضای تفاوت هایی در موجودات دارد؛ توانایی هایی در زن وجود دارد که در مرد وجود ندارد و بالعکس. مثلا قضا چون نیاز به نوعی خشونت در بررسی پرونده دارد، با خلقت زن که جنبه غلبه عاطفه دارد، سازگار نیست. در ناحیه احکام، تبعیضی بین زن و مرد صورت نگرفته است، اما تفاوت هایی که در جنبه خلقت است، مستدعی تفاوت در احکام نیز می باشد. خشونت مرد، اقتضاء می کند که این بار سنگین به عهده او باشد و تفاوت در تکوین، تفاوت در احکام را به همراه داشته است. لازمه قضا حکم به قصاص و جلد و قطع عضو و مواردی مانند اینهاست که این کارها با روحیه زن سازگار نیست.

اگر فرض کنیم از لحاظ تکوینی تفاوتی بین زن و مرد در انجام کارها نباشد، و هر دو از لحاظ تکوینی قابلیت تصدی این امر را داشته باشند، در این صورت نیز حکم به عدم نفوذ قضای زن، محذوری ندارد زیرا می توان گفت که شارع به این نحو تقسیم کار کرده است. شئون بیت و اداره امور منزل به زن واگذار شده و شئون خارج از منزل به مرد واگذار شده است؛ البته محذوری در این نبود که این وظیفه بر عکس باشد یعنی امور منزل با مرد باشد و امور خارج از منزل به عهده زن باشد.

مطلب دیگر این است که ممکن است اشکال شود برخی از این روایات احکام الزامیه را بیان نمی کند. بنا بود از مجموع این نصوص، عدم اهلیت زن را برای منصب قضا به دست آوریم. عدم اهلیت زن برای قضا، حکم الزامی است نه حکم ترخیصی. چطور می شود از احکام غیر الزامی، حکم الزامی را به دست آورد؟ جواب اشکال این است که غیر الزامی بودن حکمی منافات با الزامی بودن حکم دیگر ندارد. اینکه مطلوب شارع، عدم حضور زن در اجتماعات است، منافات دارد با اینکه او را بر امری نصب کند که ناچار به حضور در اجتماع باشد. این مطلب در مسلک مرحوم شیخ که احکام وضعیه منتزع از احکام تکلیفیه است، امر واضحی است. برای مثال ملکیت صبی امر الزامی است یعنی صبی مالک می شود، اما این ملکیت می تواند از یک حکم استحبابی انتزاع شود؛ مثلا از استحباب وصیت برای صبی می توان مالک شدن او را انتزاع کرد.

در ما نحن فیه مانعی ندارد از استحباب عدم حضور زن در مجامع، عدم نصب او برای منصب قضا، استنباط شود. نظیر این استدلال را برخی از بزرگان مانند مرحوم خویی[1] در بحث عدم جواز تقلید از زن مطرح کرده اند. در نتیجه محذوری از استنباط حکم الزامی عدم نفوذ حکم زن، از احکام غیر الزامی وجود ندارد.

شارع اگر می گوید زن اهلیت برای قضا ندارد، می خواهد شئون اداره خانه توسط زن، از ناحیه مشغول شدن به امور قضایی منتفی نشود.

2تبیین روایات دال بر نقص عقل در زن ها

مطلب دیگری که در مقام باید بیان شود این است که در ضمن روایات شئون زن، عده ای از روایات[2] وجود دارد که ممکن است مورد اشکال واقع شود و گفته شود که مضمون این روایات قابل التزام نیست.

یک دسته از این روایات، روایاتی است که در آنها بحث ناقص العقل بودن زن مطرح شده است. ممکن است مراد از این روایات این باشد که بیشتر بودن عقل در جنس مذکر به این خاطر است که تحت تأثیر عواطف قرار نمی گیرد، ولی زن اینگونه نیست و تحت تأثیر عواطف قرار می گیرد؛ و البته این برای زن عیب نیست همانطور که نبود عاطفه در مرد، عیب محسوب نمی شود.

توجیه دیگری که می توان مطرح کرد این است که ممکن است مراد از عقل در این روایات عقل اکتسابی باشد. ما دو نوع عقل داریم؛ یک عقل ذاتی است که جنس زن و مرد تفاوتی در این عقل ندارند، عقل دیگر عقل اکتسابی است که عبارت از همان علم و دانشی است که به وسیله تجربه و آموختن فعلیت پیدا می کند و از قوه به فعل می رسد، ممکن است زن و مرد در این عقل متفاوت باشند هر چند ممکن است منشأ این تفاوت این باشد که زن بر اساس عدم معاشرت با مردان و عدم حضور در اجتماعات، نمی تواند به اندازه مرد آن عقل را به فعلیت برساند.

اگر کسی اشکال کند که زن نیز می تواند این عقل را به وسیله تحصیل علم به فعلیت برساند، می گوییم بله ممکن است زن بتواند چنین توانایی کسب کند ولی شارع نمی خواهد آن توانایی به فعلیت برسد، چون تحقق چنین عقلی باعث می شود که زن از شئون مربوط به خانه که شارع تقسیم کار کرده است، باز بماند.

در نتیجه این روایات نمی تواند بهانه ای برای اشکال به دین باشد. به صرف فهم ابتدایی نباید این روایات را مایه نقص دین دانست. این روایات نیاز به تأویل و تکذیب ندارد.

برخی از معاصرین[3] در بحث شرط ذکورت اعتراضاتی به شریعت از قبیل محدودیت برای زن قرار دادن، جعل حجاب بر زن، تفاوت ارث بین زن و مرد، عدد ازواج و اختلاف در دیه را بیان کرده و پاسخ های خوبی ارائه کرده است. کتابی دیگر به نام رسائل حجابیه نوشته شده است که در این مجال کتاب خوبی است.