< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد محمد محمدی قایینی

99/01/12

بسم الله الرحمن الرحیم

 

 

موضوع: شروط قاضی /القضا /کتاب القضا

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در شروط قاضی منتهی شد به شرط سوم که عبارتست از شرط ذکورت.

1شرط سوم از شروط قاضی: مذکر بودن

معروف بین مسلمین است که قاضی باید مرد باشد. برای این شرط وجوهی قابل ذکر است.

1.1وجوه مطرح شده برای شرطیت ذکورت

1.1.1وجه اول: اجماع

در کلمات فقها بر این مسأله ادعای اجماع شده است. مرحوم صاحب جواهر[1] در ابتدا ادعای عدم خلاف کرده بعد ادعای اجماع کرده است. بعید نیست این مسأله اجماعی باشد، اگرچه ادله ای لفظی داریم که می تواند مدرک فقها قرار بگیرد ولی تحقق اجماع و عدم ردع از آن، به تنهایی دلیل مستقلی است.

اجماع مدرکی اگر متأخر از زمان معصوم باشد قابل استناد نیست ولی اجماعی که در مرئی و منظر معصوم و معاصر معصوم باشد و نسبت به مضمون آن ردعی وارد نشده باشد، حجت است. در حقیقت به اجماع تمسک نمی کنیم بلکه به تقریر معصوم تمسک می کنیم.

1.1.2وجه دوم: نصوص دال بر اشتراط ذکورت

از جمله این نصوص برخی روایاتی است که در آن تصریح شده است که حضرات معصومین علیهم السلام رجل را برای این منصب نصب کرده اند، مثلا در مقبوله عمر بن حنظله آمده است: «انْظُرُوا إِلَى رَجُلٍ مِنْكُمْ»[2] .

مرحوم خویی[3] فرموده این روایت بر اشتراط رجولت در قاضی دلالت دارد. البته وجه این دلالت، مفهوم وصف نیست تا اشکال شود که وصف مفهوم ندارد، بلکه به خاطر اطلاق مقامی است. امام علیه السلام در مقام بیان قاضی صالح برای مرجعیت قضا است و در این مقام این کلام را فرموده است. با توجه به اینکه در مقام بیان است از این عبارت حصر فهمیده می شود و قیودی که در مقام حصر ذکر شود، مفهوم دارد. مثل اینکه سؤال شود مفطرات روزه چسیت؟ بفرمایند: امساک از اکل و شرب و جماع و ... .

ممکن است کسی بگوید در استعمالات، خصوصیت رجل ملغی است، مثل اینکه گفته می شود «عَنْ رَجُلٍ شَكَّ فَلَمْ يَدْرِ سَجْدَةً سَجَدَ أَمْ سَجْدَتَيْنِ»[4] که این تعبیری عرفی از مکلف است و رجولت موضوعیت ندارد؛ در مساله ما نیز رجولت خصوصیت ندارد و مراد از رجل، شخص است.

این کلام تمام نیست چون از رجلی الغاء خصوصیت می شود که موضوع حکم خودش قرار گرفته باشد، مثل «عَنْ رَجُلٍ شَكَّ فَلَمْ يَدْرِ سَجْدَةً سَجَدَ أَمْ سَجْدَتَيْنِ» که در مقام بیان حکم رجل شاک است؛ اما رجلی که موضوع حکم دیگران قرار گرفته است نمی شود از آن الغاء خصوصیت کرد، مثلا اگر گفته شود «رجل شهد بالهلال» که رجل موضوع حکم حجیت برای دیگران قرار گرفته، نه خود رجل شاهد، در این موارد به حسب فهم عرفی، الغاء خصوصیت ممکن نیست. حتی اگر احتمال خصوصیت مورد داده شود، حکم به عدم دخالت ممکن نیست. البته قضیه «رجل شهد بالهلال» مفهوم ندارد تا گفته شود غیر رجل شهادتش مسموع نیست ولی از این دلیل فهمیده نمی شود که شهادت غیر رجل نیز مسموع است. در نتیجه اگر اطلاق دیگری داشته باشیم می توان چنین حکمی را استفاده کرد ولی از این قضیه نسبت به غیر رجل نمی توان حکم کرد.

قضیه مشتمل بر قید غالب، مفهوم ندارد اما اطلاقی برای غیر آن قید شکل نمی گیرد. در آیه مبارکه ﴿وَ رَبائِبُكُمُ اللّاتِي فِي حُجُورِكُمْ﴾[5] قید ﴿فِي حُجُورِكُمْ﴾ مفهوم ندارد تا اگر اطلاقی بر حرمت ربیبه داشته باشیم، بتواند آن را قید بزند اما خود این آیه دلالت بر حرمت مطلق ربیبه نمی کند و نسبت به ربیبه ای که این قید را نداشته باشد، قاصر است. خصوصیت قید غالبی این است که مقید اطلاقات دیگر نیست بر خلاف قید غیر غالب. بنابراین غالبی بودن قید موجب نمی شود که قضیه مشتمل بر قید غالبی، اطلاق داشته باشد.

در نتیجه روایت «انْظُرُوا إِلَى رَجُلٍ مِنْكُمْ» چون می خواهد موضوع حکم دیگری را بیان کند و قضاء رجل را در حق دیگران نافذ کند، نمی توان از آن استفاده کرد که غیر رجل نیز منصوب برای قضاوت است و اطلاقی برای این کلام منعقد نمی شود.

به نظر ما این روایت دلالت بر حصر ندارد. نهایت این است که این روایت نسبت به غیر مرد ساکت است. این روایت در مقام حصر است اما نه در مقام حصر مطلق، بلکه حصر اضافی. این روایت در مقام بیان این است که به قضات جور نمی شود رجوع کرد. بله البته این روایت اطلاقی نسبت به غیر رجل ندارد.

1.1.3وجه سوم: اصل

وقتی که این روایات اقتضای نصب غیر رجل را نداشت، اصل اقتضاء می کند که قضای غیر رجل مشروع نباشد. وقتی دلیلی بر مشروعیت قضای غیر رجل را نداشتیم، نوبت به اصل می رسد. مرحوم صاحب جواهر فرموده است «أن المنساق من نصوص النصب في الغيبة غيرها، بل في بعضها التصريح بالرجل، لا أقل من الشك و الأصل عدم الاذن»[6] در نتیجه مشروعیت قضا نسبت به غیر رجل ثابت نیست و اصل عدم مشروعیت است.

این وجه وقتی تمام است که اطلاقی در روایات وجود نداشته باشد ولی اگر اطلاقی داشته باشیم، آن اطلاق مقدم می شود و نوبت به اصل نمی رسد.

از مرحوم صاحب جواهر تمسک به این اصل پذیرفته شده نیست چون ایشان قائل به مشروعیت قضای غیر مجتهد است و مدرک ایشان اطلاقات باب قضا است. اگر آن اطلاقات شامل مرد می شود، شامل زن نیز می شود. در اطلاقاتی مانند ﴿فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللّه﴾[7] هر چند صیغه ذکور به کار گرفته شده ولی در اینجا الغاء خصوصیت مقبول است زیرا در این اطلاقات فعل امر آمده که متفاهم از آن این است که مکلف امر شده است نه خصوص مرد یا زن. خطابات متعرض احکام خود مکلفین ظهور در اعم از ذکور و اناث دارد. علاوه بر اینکه ما گفتیم استعمال صیغ ذکور در اعم، استعمال حقیقی است نه استعمال تغلیبی. استعمال این صیغ در خصوص اناث صحیح نیست ولی استعمال در جامع، استعمال حقیقی است.

به ایشان می گوییم اگر به این اطلاقات برای رفع شرط اجتهاد تمسک می کنید، این اطلاقات اقتضای دفع هر قید محتملی را دارد. در نیتجه جایی برای تمسک به اصل نمی ماند. البته این اشکال به مشهور که این اطلاقات را قبول ندارند وارد نیست.

از این سه وجه به نظر ما وجه اول و سوم تمام است.

1.1.4وجه چهارم: برخی از نصوص دیگر

وجه چهارم در مقام، بعضی از روایات است که نفی قضای غیر رجل می کند. در وسائل آمده است: «بِإِسْنَادِهِ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عَمْرٍو وَ أَنَسِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ آبَائِهِ ع فِي وَصِيَّةِ النَّبِيِّ ص لِعَلِيٍّ ع قَالَ: يَا عَلِيُّ لَيْسَ عَلَى النِّسَاءِ جُمُعَةٌ وَ لَا جَمَاعَةٌ- وَ لَا أَذَانٌ وَ إِقَامَةٌ وَ لَا عِيَادَةُ مَرِيضٍ- وَ لَا اتِّبَاعُ جَنَازَةٍ وَ لَا هَرْوَلَةٌ بَيْنَ الصَّفَا وَ الْمَرْوَةِ- وَ لَا اسْتِلَامُ الْحَجَرِ وَ لَا حَلْقٌ- وَ لَا تَوَلِّي الْقَضَاءِ وَ لَا تُسْتَشَارُ- وَ لَا تَذْبَحُ إِلَّا عِنْدَ الضَّرُورَةِ- وَ لَا تَجْهَرُ بِالتَّلْبِيَةِ وَ لَا تُقِيمُ عِنْدَ قَبْرٍ- وَ لَا تَسْمَعُ الْخُطْبَةَ وَ لَا تَتَوَلَّى التَّزْوِيجَ بِنَفْسِهَا- وَ لَا تَخْرُجُ مِنْ بَيْتِ زَوْجِهَا إِلَّا بِإِذْنِهِ- فَإِنْ خَرَجَتْ بِغَيْرِ إِذْنِهِ- لَعَنَهَا اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ وَ جَبْرَئِيلُ وَ مِيكَائِيلُ- وَ لَا تُعْطِي مِنْ بَيْتِ زَوْجِهَا شَيْئاً إِلَّا بِإِذْنِهِ- وَ لَا تَبِيتُ وَ زَوْجُهَا عَلَيْهَا سَاخِطٌ وَ إِنْ كَانَ ظَالِماً لَهَا»[8] .

شاهد ما در این فقره «وَ لَا تَوَلِّي الْقَضَاءِ» است. اگر این فقره معطوف بر فقرات قبل باشد، این روایت صلاحیت برای اشتراط رجولت را ندارد و نهایت می گوید تولی قضا بر زن واجب نیست مانند نماز جمعه و جماعت. معنای موارد معطوف علیها، عدم وجوب بر زنها است (نفی)، نه اینکه بر ایشان حرام باشد (نهی).

ولی اگر این فقره به معنای نهی باشد به قرینه ما بعد که فرموده است: «وَ لَا تُسْتَشَارُ- وَ لَا تَذْبَحُ إِلَّا عِنْدَ الضَّرُورَةِ- وَ لَا تَجْهَرُ بِالتَّلْبِيَةِ وَ لَا تُقِيمُ عِنْدَ قَبْرٍ- وَ لَا تَسْمَعُ الْخُطْبَةَ وَ لَا تَتَوَلَّى التَّزْوِيجَ بِنَفْسِهَا- وَ لَا تَخْرُجُ مِنْ بَيْتِ زَوْجِهَا إِلَّا بِإِذْنِهِ»، دلالت بر عدم مشروعیت قضای زن دارد. در این صورت این نهی ارشاد به شرطیت رجولت دارد. ولی معلوم نیست این فقره عطف بر قبل است یا شروع در موارد منهی عنه است که در فقرات بعد آمده است. بنابراین دلالت روایت اجمال دارد.

مرحوم صدوق روایت دیگری را در خصال قریب به همین مضمون نقل کرده است که به نظر می رسد می توان از آن نهی را استفاده کرد. ایشان آورده است: «مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ فِي الْخِصَالِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْحَسَنِ الْقَطَّانِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيٍّ الْعَسْكَرِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ زَكَرِيَّا الْبَصْرِيِّ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عُمَارَةَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ جَابِرِ بْنِ يَزِيدَ الْجُعْفِيِّ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ مُحَمَّدَ بْنَ عَلِيٍّ الْبَاقِرَ ع يَقُولُ لَيْسَ عَلَى النِّسَاءِ أَذَانٌ وَ لَا إِقَامَةٌ وَ لَا جُمُعَةٌ- وَ لَا جَمَاعَةٌ وَ لَا عِيَادَةُ الْمَرِيضِ وَ لَا اتِّبَاعُ الْجَنَائِزِ- وَ لَا إِجْهَارٌ بِالتَّلْبِيَةِ وَ لَا الْهَرْوَلَةُ بَيْنَ الصَّفَا وَ الْمَرْوَةِ- وَ لَا اسْتِلَامُ الْحَجَرِ الْأَسْوَدِ وَ لَا دُخُولُ الْكَعْبَةِ- وَ لَا الْحَلْقُ وَ إِنَّمَا يُقَصِّرْنَ مِنْ شُعُورِهِنَّ- وَ لَا تَوَلَّى الْمَرْأَةُ الْقَضَاءَ وَ لَا تَلِي الْإِمَارَةَ- وَ لَا تُسْتَشَارُ وَ لَا تَذْبَحُ إِلَّا مِنِ اضْطِرَارٍ»[9] در این روایت آمده است «وَ لَا تَوَلَّى الْمَرْأَةُ الْقَضَاءَ» مفاد این روایت نهی است. لکن این روایت اشکال سندی دارد و از این جهت قابل استناد نیست.

 


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo