درس خارج فقه استاد محمد محمدی قایینی
97/07/08
بسم الله الرحمن الرحیم
محتويات
1کلام ابن ادریس در کفر ولد الزنا1.1توجیه کلام ابن ادریس
1.2اشکال به کلام ابن ادریس
2معیار در حال مجنی علیه از حیث اسلام و کفر
موضوع: شرط دوم: تساوی در دین /شروط قصاص /قصاص
خلاصه مباحث گذشته:گذشت که طهارت مولد در ترتب قصاص بعد از فرض مساوات در دین تأثیری ندارد. هیچ کسی قائل نشده که طهارت مولد شرط است. هر کس گفته که شرط است چون حکم به کفر غیر طاهر المولد کرده و الا هیچ فقیهی در قضیهی ترتب قصاص علاوه بر مساوات در دین طهارت مولد را در مقتول شرط نمیداند که اگر کسی ولد غیر حلال را بکشد قصاص مترتب نمیشود چون غیر حلال زاده را کشته است. دلیل اینکه گفته اگر ولد غیر حلال را بکشند قصاص مترتب نمیشود چون میگوید ولد غیر حلال محکوم به عدم اسلام و کفر است. بر این اساس در حقیقت اصلا طرح این مسأله در ذیل شرط ثانی یا ثالث که تساوی در دین می باشد، به همین اعتبار است.
1کلام ابن ادریس در کفر ولد الزنا
نظر ابن ادریس[1] این است که غیر حلال زاده محکوم به کفر است. در موارد متعددی این مطلب را ایشان ذکر کرده و اکتفاء به التزام به این نشده بلکه ادعای اجماع و عمل طائفه، حتی نه فقط ادعای اجماع عنوان طائفه را هم در التزام به کفر ولد زنا یدک کشیده. (سید مرتضی[2] هم بیانی دارد. عمده در کلمات مرحوم ابن ادریس است. دیروز هم منظورم ابن ادریس بوده است و لو کلامی از سید مرتضی هم هست.)
این ادعایی که در کلام مرحوم ابن ادریس آمده است که غیر حلال زاده محکوم به کفر است و ادعای اجماع هم بر آن کرده، در برخی از کلمات اسناد به اکثر داده است. در کلام کشف الرموز قائل دیگری هم برای آن فرض کرده است ولی به تفصیل وجود قائل معتنی بهی برای این قول معهود نیست، بلکه مشهور در کلمات فقها این است که ولد زنا مثل ولد حلال اگر اظهار اسلام کند محکوم به اسلام است. اگر تصریح ابن ادریس در بعضی از کلمات به کلامی که آبی از حمل است نبود میگفتیم شاید منظور ابن ادریس کفر از باب عدم وجود دلیل بر اسلام تبعی باشد. یعنی اینکه ابنادریس گفته محکوم به کفر است منظور این است که محکوم به اسلام تبعی نیست و این در جایی است که طرف نابالغ باشد. علت خطای مرحوم ابن ادریس در این ادعا که هم خودش گرفتارش شده هم به دیگران نسبت داده این است که از کلمات اصحاب یک تلقی کرده و یک اجماع علی القاعدهای را میخواهد ادعا کند. به این توضیح که ابن ادریس میخواهد ادعا کند که شخص غیر حلال المولد نسبش منتفی است بالإجماع. یعنی اصحاب ما قائلند که غیر حلال زاده منتسب به پدر و مادرش و اقاربش نیست. حال که اجماع بر این است پس دیگر اسلام تبعی هم نباید داشته باشیم. چون اسلام تبعی در جایی است که شخص منتسب باشد. وقتی اصحاب معتقدند که غیر حلال المولد انتسابش شرعا قطع است از باب اینکه زنا موجب میشود که شخص نسبش منتفی باشد پس اسلام تبعی هم در بین نخواهد بود. چون اسلام تبعی مربوط به نسب است «اسلامه اسلام لنفسه ولولده الصغار»[3] از دید ابن ادریس به حسب فهمش از کلام اصحاب، شارع ولادت را کَلا ولادة فرض کرده است. ایشان کأنه میخواهد ادعا کند که چون نسب منتفی است پس اسلام تبعی هم دیگر نخواهد بود. اگر ایشان در مورد اسلام تبعی فقط ( یعنی در مورد نابالغین از غیر حلال المولد ) این حرف را میزد حرف او قابل توجیه بود اما فرض این است که کلمات او در بعضی از موارد ناظر به غیر موارد صبیان و نابالغین است. چون در مورد شهادت میفرماید شهادت غیر ولد الزنا مقبول نیست چون کافر است. ولد الزنا که میگوید شهادش قبول نیست خوب یکی از شرایط شهادت بلوغ او است کأنه آنها را فرض میکند و حال که میگوید قبول نیست یعنی بلوغ را فرض کرده است. پس دیگر بحث اسلام تبعی نیست. اسلام تبعی مال بچههای نابالغ است، اما بعد البلوغ اسلام منحصر در اسلام اصلی است. وقتی که منحصر در اسلام اصلی شد نتیجتا این می شود که ابن ادریس ادعا میکند که حتی ولد الزنا بعد البلوغ هم محکوم به کفر است. یک خطایی در ذهن ایشان این چنین شکل گرفته است.
1.1توجیه کلام ابن ادریس
به نظرم توجیه ادعای ابن ادریس این است که چون از یک طرف ادعای اجماع طائفه میکند در امری که اصلا وجود موافق برای او خیلی روشن نیست که ولد زنا محکوم به کفر است و با آن عظمت علمی که دارد این را به طائفه هم نسبت می دهد در حالی که موافق هم ندارد. چگونه؟ گمان من این است که آنچه موجب این نسبت شده قضیهی نفی نسبی است که مورد اتفاق طائفه است یا حداقل مشهور هست، آنجا جا دارد نسبت به طائفه که بگویند طائفه قائلند به نفی نسب در ولد الزنا، اگر نفی نسب شد نفی اسلام تبعی هم خواهد بود. منتهی ایشان دیگر نفی اسلام تبعی را نگفته بلکه نفی اسلام را علی الإطلاق گفته است یک خطای به این شکل در کلام ایشان رخ داده است. و اگر ایشان در مورد بالغین حکم به کفر نکرده بود، میگفتیم حتما آن چه وادار کرده ایشان را به این اشتباه، همان قضیهی نفی نسب است. بر اساس این تمام احکام کافر را خواسته بار کند. یکی از احکام کافر هم علی القاعده این است که اگر مسلمانی غیر حلال زاده را کشت، ولو او مظهر اسلام هم باشد و بالغ، قصاص نمی شود چرا که نباید فرد مسلمان را به خاطر غیر مسلمان کشت. این ادعای ابن ادریس است.
1.2اشکال به کلام ابن ادریس
ولکن همانطور که گذشت این حرف، حرف ناتمامی است. چرا که موجبی ندارد که ولد الزنا محکوم به کفر باشد چه بعد البلوغ چه پیش از آن. اما بعد البلوغ که واضح است. چون مسلمانی است که اظهار شهادتین کرده و هیچ دلیلی بر اعتبار حل مولد در اسلام کسی که یظهر الشهادتین نداریم. یهودی یا نصرانی مسلمان شد، یهودی غیر طاهر المولد، نگویید همه غیر طاهر المولدند، این طور نیست زیرا اسلام نکاح سایر ادیان را تنفیذ کرده، به هر حال اگر یهودی غیر طاهر المولد باشد، اظهار شهادتین کند مسلمان میشود، به چه عنوان بگوییم کسی که اظهار شهادتین میکند اسلامش پذیرفته شده نیست. چون نمیخواهیم اسلامش را به لحاظ تبعیت ثابت کنیم چون بالغ است. در مورد اسلام تبعی که بر اختصاص اسلام تبعی به حل مولد دلیل نداریم. اطلاق دلیلی که «اسلامه اسلام لنفسه و لولده الصغار» که اشاره شد اقتضا میکند که اسلام تبعی حتی در مورد انتساب ولد به غیر نکاح یا شبهه اسلام هم موجود باشد و لذا نتیجه میشود که محکوم به اسلام تبعی است. آنچه در ادله آمده فقط نفی ارث از ولد الزنا است نه نفی نسب. شاید نفی نسبی که در کلمات عدهای از فقها به آن تصریح شده از همین دلیل نفی ارث نشأت گرفته باشد و الا ما هیچ دلیلی بر نفی نسب نداریم. در حقیقت یکی از آثار نسب ارث است. چون از آثار جلیه است کأنه نفی این اثر را مساوق با نفی موضوعش تلقی کرده اند در حالی که موجبی ندارد. خیلی موارد داریم که ارث منتفی است در حالی که نسب منتفی نیست مثل موارد کفر یا قتل. اهل دو ملت از هم ارث نمی برند ولی اولاد کفار به حسب نسب از پدرانشان ارث میبرند. مثلا ولد مسلمانی کافر بود از او ارث نمیبرد نه به این معنا که ولد او نیست. یعنی در جایی که یهودی مسلمان شد ولی بچهاش کافر است کافر از پدر مسلمانش ارث نمیبرد چون اهل دو ملت از هم ارث نمی برند، کافر از کافر ارث میبرد نه از پدر مسلمانش و به این معنا نیست که نسب ندارد. همینکه نفی ارث شد یعنی این بچه بچهی پدرش نیست؟ شاید آنچه منشأ این شده که حکم به کفر در برخی از اذهان شود آن است که در کلام سید مرتضی به آن اشاره شده است. در برخی از نصوص و احادیثی که سید مرتضی[4] به حسب حکایت، نقل تواتر آن کرده است آمده است که «ولد الزنا لا یدخل الجنة»[5] لا محاله هر مسلمانی داخل بهشت می شود و لذا حتی گنهکاران هم بعد التطهیر داخل بهشت می شود. اما اینکه ولد الزنا داخل نمیشود ابدا پس مسلمان نیست. اگر در بعضی از روایات آمده که «و هو لا يطهر إلى سبعة آباء»[6] یعنی تا هفت نسل کأنه این اثرات قضیه باقی میماند و پاک نمیشود. یعنی هم ولد الزنا و هم نوهی او که حلال زاده باشد، باز هم لا یطهر إلی سبعة آباء تا هفت نسل کأنه این حالت آلودگی وجود دارد. لا یطهر کأنه یعنی آلودگی (جبر نیست) یعنی اقتضا در او است که در دیگران نیست، در حد اقتضا، یعنی اقتضای گناه و سرکشی و طغیان بیش از حلال زاده هست. در همه هست همان طور که در حلال زاده ها هم اقتضا متفاوت است. آنها که پدرانشان شرابخوار هستند اقتضای گناه در بچه بیشتر است تا آنها که پدرانشان مقیدند. این که دارد «و هو لا يطهر إلى سبعة آباء» این معنایش این نیست که مجبور است بلکه به معنای وجود زمینه است. چرا که ولد الزنا مثل غیر او قطعا مکلف به اصول و فروع است. اطلاق ادلهی تکالیف همانطور که حلال المولد را میگیرد غیر او را هم میگیرد. هیچکسی ادعا نمیکند که ادلهی تکالیف مال غیر او است ولی در عین حال این هشداری است که به او تذکر میدهد که ولو پدرت گناه کرده ولی تو زمینهاش را داری. (اقتضا معنایش علیت نیست. شما خودتان در بچهها میبینید که اقتضای به گناه متفاوت است. برای بعضی از بچهها اصلا وادار کردن به نماز لازم نیست. خودش کوک شده نماز میخواند اما بعضی بچهها را باید بارها و بارها تکرار کرد. گاه حتی باید کتک زد. داریم اضربوهم. برای نماز داریم. انتظار شارع هم متفاوت میشود. البته طلبکاری شارع از او هم متفاوت است: «یغفر للجاهل سبعون ذنبا قبل أن یغفر للعالم ذنب واحد»[7] چون اقتضا در غیر حلال المولد بیش از دیگران است شارع با او به گونهای دیگر رفتار میکند. توقع شارع متفاوت است. پس این که در روایات آمده که «و هو لا يطهر إلى سبعة آباء» یا اینکه در او قذارتی هست این قذارت معنایش جبر در گناه نیست بلکه به معنای خبث طینت است که معنایش جبر نیست. «السعید من سعد فی بطن امه»[8] یعنی اقتضاء. اقتضاء در شکم مادر، در عین حال اقتضاء در شکم مادر در خارج که میآید همه اختیار دارند. اما اینکه همه اختیار دارند، یکی اقتضای گناه در او بیشتر است و یکی کمتر، ما جبری نداریم «لا جبر و لا تفويض و لكن أمر بين أمرين»[9] ما بین جبر و تفویض واسطه ای نداریم. یعنی اختیار، اختیار امر بین الامرین است. کسی خیال نکند که ما بین جبر و عدم جبر، اختیار است. بین جبر و اختیار چیزی نیست. اختیار عدم جبر است. اختیار بین جبر و تفویض است. یا طرف مجبور است یا مختار. بین جبر و اختیار هیچ واسطهای وجود ندارد. بین جبر و تفویض واسطه داریم و آن اختیار است.) لذا اگر روایتی داریم ناظر به این اقتضا است نه جبر، و اینها تأثیرش نه به لحاظ نفی نسب نه به لحاظ نفی اسلام تبعی است و آنچه دیروز اشاره شد در مورد استدلال به اسلام تبعی، میخواهیم بگوییم دلیل اسلام تبعی اطلاق دارد. موارد نسب از طریق غیر نکاح مشروع هم شامل است.
این نسبت به آنچه در کلام مرحوم خوئی وفاقا لمرحوم محقق و دیگران در اینجا آمد. لذا مطرح شدن این مسأله در اینجا به اعتبار شبههی اسلام ولد نامشروع بود و الا نباید طبق آن را در ذیل مسألهی اشتراط تساوی در اسلام میفرمودند. بلکه باید در ذیل کل مباحث بعد از آنکه از شروط قصاص فارغ میشدند، میگفتند جملهای از امور متوهم که شرط است، از جمله اینکه باید ولد الزنا نباشد که چنین چیزی شرط نیست.
2معیار در حال مجنی علیه از حیث اسلام و کفر
مرحوم خوئی[10] بعد از آن که اشتراط مساوات در دین را به لحاظ جانی فرمود و فرمود که معیار در دین نسبت به جانی حال قصاص است نه حال جنایت، متعرض احکام مربوط به مجنی علیه میشود که مجنی علیه اگر مسلمان باشد یا کافر باشد منشأ ثبوت قصاص یا دیه یا عدم قصاص و دیه است. اگر مجنی علیه ذمی یا معاهد بود مستحق دیه است و قصاص نخواهد بود، و اگر مجنی علیه مسلمان بود قاتل محکوم به قصاص است. اینکه حال مجنی علیه از حیث اسلام و کفر آیا معیار در حال او از حیث اسلام و کفرِ آن، حال ایراد سبب جنایت است، یا حال استقرار و سرایت. این مسأله ی اول در کلام مرحوم خوئی آمده است و بعد یک مسألهی دومی. منظور این است که اگر شخصی در حالی که سم به طرف خوراند یا دست او را قطع کرد و منتهی به مرگ او میشود. در حالی سم به او داد که مجنی علیه کافر بود و بعد این فرد مجنی علیه مسلمان شد. به حسب نصوص ما تا جان به حلقوم نرسد توبهی او مقبول است. اسلامش مقبول است. اسلام آورد و بعد مرد. جنایت در حال کفر مجنی علیه ایراد شده اما سرایت در حال اسلام او است. آیا قاتل قصاص می شود به اعتبار حال سرایت یا قصاص نمی شود به اعتبار حال جنایت؟ و اگر بناست در جایی دیه ثابت باشد، دیه دیهی مسلمان ثابت میشود به اعتبار حال سرایت یا دیه ثابت میشود به اعتبار حال جنایت. یعنی آیا دیهی یهودی ثابت میشود یا مسلمان.
مرحوم خوئی در مقام تفصیل فرموده: معیار در قصاص حال جنایت است نه حال سرایت. یعنی کسی اگر در حال جنایت مسلمان بود، آن گاه قاتل را قصاص میکنند ولی اگر در حال جنایت مسلمان نبود، کافر بود ولی در حال سرایت مسلمان بود او را قصاص نمیکنند. معیار در قصاص، اسلام در حال جنایت است نه اسلام در حال سرایت. لذا ما این طور تعبیر کردیم که معیار در قصاص حال جنایت است نه حال استقرار جنایت که حال سرایت است. لذا هم محقق دارد و هم مرحوم خوئی، هر دو فرمودهاند معروف هم همین است که اگر در حال حدوث جنایت مجنی علیه مسلمان نبود، ولی در حال استقرار مسلمان باشد قصاص ثابت نمیشود. پس نسبت به قصاص، در دین نسبت به مجنی علیه معیار دین او در حال جنایت است نه حال استقرار جنایت. اما در مورد دیه فرمودهاند معیار حال استقرار جنایت است نه حال جنایت. یعنی حالا که بنا است قصاص نشود بلکه دیه باید بدهد، مثلا مسلمانی یهودی را سم داد و این یهودی قبل از آنکه بمیرد مسلمان شد و مرد، مسلمان باید دیهی کامل مسلمان به ولی دم یهودی بدهد نه دیهی قتل یهودی یعنی ۱۰۰۰ دینار نه ۸۰ دینار. یعنی ۱۰۰۰۰ درهم باید بدهد نه ۸۰۰ درهم. پس معیار در ضمان دیه حال استقرار جنایت ولی معیار در قصاص حال حدوث جنایت است نسبت به حال مجنی علیه. معیار در سنجش دین مجنی علیه در حکم به ضمان قصاص او این است که باید حال جنایت را در نظر بگیریم که اگر در حال جنایت مسلمان بود قاتل او قصاص میشود، اما نسبت به اینکه اگر در حال جنایت مسلمان نبود ولو در حال مرگش مسلمان باشد، قصاص محقق نمیشود اما نسبت به دیه فرمودهاند باید حال استقرار جنایت را در نظر بگیریم نه حال حدوث جنایت را.