درس خارج فقه استاد محمد محمدی قایینی

موضوع: شرط دوم: تساوی در دین /شروط قصاص /قصاص

در جلسه‌ی قبل گذشت منظور از مساوات در دین که در شروط قصاص آمده است، مساوات عند القصاص است آن‌جایی که قاتل در حال جنایت متصف به دینی باشد که موضوع قصاص باشد، ولی در حال قصاص دین او تفاوت بکند قصاص جایز نیست و لذا قاتل اگر در حال جنایت بر کافر دیگر، کافر بود ولی بعد از جنایت و قبل القصاص مسلمان شد قصاص از او جایز نیست به دلیل «لا یقاد مسلم بذمی» این استدلال از مرحوم آقای خوئی بود که بیان تمامی بود.

1استدلال به قاعده‌ی جب بر عدم قصاص مسلمانی که حین الجنایه کافر بوده

بیان دومی که ما برای عدم قصاص مطرح کردیم استدلال به قاعده‌ جب بود «الاسلام يجب ماقبله»[1] استدلال به این قاعده در کلمات عده ای از فقها آمده است از جمله مرحوم فاضل هندی در کشف اللثام[2] و در قواعد فقهیه‌ی مرحوم آقای بجنوردی[3] هم نسبت به قصاص و هم نسبت به دیه تصریح شده، مرحوم کاشف اللثام مثل مرحوم آقای خوئی قائل شده که قصاص نیست اما دیه ثابت می‌شود اما مرحوم بجنوردی در قواعد فقهیه‌اش فرموده، مقتضای قاعده نفی دیه است.

1.1مدرک قاعده‌ی جب

قاعده‌ی «الاسلام یجب ما قبله» مدرکش تارة سیره است و تارة روایت است. اگر سیره مدرک قاعده فرض شود، دلیل لبی می‌شود و باید اکتفاء به قدر متیقن کرد یعنی به مقداری که سیره محقق باشد. سیره مثلا بر عدم وجوب قضای فوائت و امثال این امور است، و اما نسبت به دیگر حقوق مخصوصا حقوق مالی سیره‌ای بر عدم ضامن بودن بعد از اسلام محقق نیست و لذا نمی‌شود به این قاعده بر اساس سیره به نحو مطلق استدلال کرد.

1.2کلام مرحوم خوئی در رد قاعده‌ی جب

مرحوم آقای خوئی[4] در موارد متعددی این قاعده‌ی جب را رد فرموده و منحصرا اعتبارش را به موارد قیام سیره محدود فرموده است. همچنین فرموده اند این روایت، روایتی است عامی و ضعیف، انجبار ضعف این روایت به عمل اصحاب از حیث صغری و کبری ناتمام است و قابل استناد در این قاعده و تطبیقاتش نیست.

1.2.1رد کلام محقق خوئی

به نظر می‌آید این روایت از روایات قطعیه‌ی متواتره است. در کلمات عده‌ای از بزرگان تواتر این روایت مورد تصریح قرار گرفته است از جمله مرحوم وحید بهبهانی[5] . به نظر می‌آید این روایت اگر متواتر هم نباشد از روایات قطعی است مثل حدیث «علی الید»[6] تا جایی که این روایت در کلمات بزرگانی مثل شیخ و حتی مثل مرحوم ابن ادریس که قائل به حجیت اخبار آحاد نیست هم به عنوان یک روایت قطعیه مورد استناد قرار گرفته است. نمی‌شود از کنار این روایتی که مرسل است اما مرسل به ارسال قطعی و مسلم، گذشت. منظور این نیست که مرسله‌ی جزمیه ای است که مثلا شیخ در مواضعی در خلاف، ابن ادریس در مواردی از سرائر به صورت جزمی آن را به معصوم نسبت داده. این منظور نیست و ما به این مقدار در اعتبار مراسیل اکتفا نمی‌کنیم و لذا مرسلات جزمیه‌ی صدوق را مثل سایر مرسلات قائل به اعتبارش نیستیم. بلکه منظور این است که این روایت از قبیل روایات قطعی، در کلمات اصحاب تلقی شده مثل حدیث «علی الید» و در روایات معتبره‌ی ما و لو به تصریح، این روایت نیامده اما رد این روایت هم نیامده است. و ما یک قاعده‌ای داریم و آن این‌که جایی که روایت از روایات مشهوره‌ی در کلمات اهل سنت باشد سیره و رویه‌ی ائمه‌ی ما نسبت به آن روایت اگر مجعول باشد یا حتی اگر تلقی غلطی از آن روایت داشته باشند، ائمه تذکر می‌دادند. سکوت ائمه‌ی ما از تعرض به اهل سنت در این روایتی که در کلمات اهل سنت به صورت مسلم و قطعی آمده و در کلمات اصحاب ما هم در مواضع و موارد متعددی به صورت یک روایت مسلم مورد استناد قرار گرفته، حاکی از تقریر و پذیرش این روایت است. بلکه از برخی از روایات بر می آید که حضرات معصومین علیهم السلام مفاد این روایت را تقریر کرده اند، مثل این روایت: «محمد بن يحيى، عن محمد بن أحمد، عن جعفر بن رزق الله - أو رجل عن جعفر بن رزق الله قال: قدم إلى المتوكل رجل نصراني فجر بامرأة مسلمة فأراد أن يقيم عليه الحد فاسلم فقال: يحيى بن أكثم قد هدم إيمانه شركه وفعله وقال بعضهم: يضرب ثلاثة حدود و قال بعضهم: يفعل به كذا وكذا فأمر المتوكل بالكتاب إلى أبي الحسن الثالث عليه السلام وسؤاله عن ذلك فلما قرء الكتاب كتب: يضرب حتى يموت فأنكر يحيى بن أكثم وأنكر فقهاء العسكر ذلك وقالوا: يا أمير المؤمنين سل عن هذا فإنه شئ لم ينطق به كتاب ولم تجئ به سنة فكتب إليه أن فقهاء المسلمين قد أنكروا هذا وقالوا: لم يجئ به سنة ولم ينطق به كتاب فبين لنا لم أوجبت عليه الضرب حتى يموت؟ فكتب بسم الله الرحمن الرحيم " فلما أحسوا بأسنا قالوا آمنا بالله وحده وكفرنا بما كنا به مشركين فلم يك ينفعهم إيمانهم لما رأوا بأسنا سنة الله التي قد خلت في عباده وخسر هنا لك الكافرون قال: فأمر به المتوكل فضرب حتى مات»[7]

که متوکل حکم در آن قضیه‌ای که «رجل نصراني زنی بمسلمة فلما أخذ (برای اجرای حد)أسلم» که اگر اسلام نمی‌آورد قاعدتا باید اعدام می کردند، از فقها از جمله یحیی بن أکثم سؤال کرد، او گفت دیگر حد از او ساقط است. کأنه به خاطر همین حدیث «الإسلام یجب ما قبله» این که مسلمان شد دیگر حد ساقط شد. بین فقها اختلافی شکل گرفت، متوکل نامه‌ای نوشت به امام هادی علیه السلام و از آن حضرت حکم قضیه را سؤال کرد، حضرت فرمود «یضرب حتی یموت». این روایت، اسانید متعددی هم دارد. مشایخ ثلاثه روایت را با یک اختلافی ذکر کرده‌اند. هم شیخ طوسی، هم شیخ کلینی،‌ هم شیخ صدوق، بعضی از اسانید هم معتبر است. حالا تمام فقراتش نه، حداقل بعضی از فقراتش این‌گونه است، در نقل دارد که این قضیه که به متوکل منتقل شد، فقها سر و صدایشان بلند شد که «لم نجد هذا في کتاب و لا في‌ سنة» این چه حکمی است که امام هادی علیه السلام فرموده است. متوکل مجدد نامه نوشت به حضرت. فقهای عصر از او خواستند که از حضرت سؤال کند که از چه باب ایشان ‌چنین چیزی را فرموده است. کأنه نزد ایشان مرتکز بوده که «الإسلام یجب ماقبله» ولی حضرت می‌فرماید «یضرب حتی یموت» این قسمت روایت معتبره هم هست. حضرت شاهد این جهت را از قرآن مجید فرمودند. حضرت به این آیه استشهاد کردند بر این‌که که حد در این صورت ساقط نمی‌شود. این روایت دلالت بر تقریر قاعده‌ی جب می‌کند. بر خلاف آن‌چه آقای خوئی فرموده که این روایت دلیل بر رد قاعده‌ی جب است. خود این روایت قاعده‌ی جب را تقریر می‌کند. می‌گوید قاعده‌ی جب درست است اما قاعده‌ی جب قیدی دارد که قیدش را در نظر نگرفته‌اند، بی‌جا تطبیق کرده‌اند اما قاعده‌ی جب تخصیص خورده است. معنای این قاعده این است که «فعلی که از طرف صادر شده که مستتبع عقوبت است لولا الاسلام، با اسلام عقوبت ساقط می‌شود» کی ساقط می‌شود قبل از آن‌که به دست محکمه بیفتد، زیر بار شمشیر که قرار بگیرد آن‌جا بگوید آمنا می‌شود از قبیل فرعون که گفت ﴿ آمَنتُ أَنَّهُ لا إِلِهَ إِلاَّ الَّذِي آمَنَتْ بِهِ بَنُو إِسْرَائِيلَ وَأَنَاْ مِنَ الْمُسْلِمِين ﴾[8] جواب آمد﴿ آلآنَ وَقَدْ عَصَيْتَ قَبْلُ وَكُنتَ مِنَ الْمُفْسِدِين ﴾[9] این ﴿ فلم یک ینفعهم ایمانهم ﴾[10] هم از همین قبیل است.

این از قبیل برخی از روایات است که در باب توبه آمده که توبه همیشه بابش باز است تا وقت معاینه. تا مریض بود باب توبه باز بود، سخت مریض شد، باز بود اما وقت معاینه دیگر توبه اثری ندارد. عجب است از مرحوم خوئی که این روایت را رد قاعده‌ی جب قرار داده است. این روایت مؤکد قاعده‌ی جب است با بیان قیدش که قیدش این است که قاعده‌ی جب و عدم تأثیر آن جنایت در قصاص برای جایی است که بعد از عقوبت و اخذ حاکم نباشد و بر همین اساس است که در برخی روایات معتبر باب قصاص آمده که «عدة من أصحابنا، عن سهل بن زياد، وعلي بن إبراهيم، عن أبيه جميعا عن ابن محبوب، عن ابن رئاب، عن ضريس الكناسي، عن أبي جعفر عليه السلام في نصراني قتل مسلما فلما اخذ أسلم، قال: اقتله به، قيل: وإن لم يسلم قال: يدفع إلى أولياء المقتول فإن شاؤوا قتلوا وإن شاؤوا عفوا وإن شاؤوا استرقوا، وإن كان معه مال دفع إلى أولياء المقتول هو وماله»[11] روایت دارد که «فإن شاؤوا قتلوا». این‌ روایت ضریس کناسی دارد که یتعین القصاص چرا که لما أخذ أسلم. ربطی ندارد به جایی که محل بحث است قبل الأخذ مسلمان شود. قاعده‌ی جب قید دارد: عند الأخذ و حکم حاکم و عند إنزال العقوبة نباشد. یعنی اگر قبل از این‌که به دست حکومت بیفتد در شهر خودش مسلمان شود، می‌شود گفت شمول دارد. اما جایی که بعد از آن‌که به دست حکومت افتاد و جرمش ثابت شد، این مشمول روایت ضریس کناسی است که﴿ فلم یک ینفعهم ایمانهم ﴾

پس، این روایت هم صالح برای رد قاعده‌ی جب نیست. «یضرب حتی یموت» حد جدیدی نیست. غرض این است که آن‌ها می‌خواستند بگویند حد ساقط است ولی حضرت فرمود ساقط نیست. این‌طور نیست که کأن حکم جدید است. حضرت نفرمود «الإسلام یجب ما قبله» صحیح نیست. بلکه فرمود این‌جا را قاعده‌ی جب شامل نمی‌شود. کلام این است که «لا یقاد مسلم بذمی»[12] اطلاق دارد. لا یقاد نفی عقوبت می‌کند. اگر می‌خواستیم با حدیث جب از او دفع عقوبت کنیم تخصیص می‌خورد اما اگر با استناد به «لا یقاد مسلم بذمي» حکم به عدم قصاص کافری که بعد از جنایت بر کافر دیگر مسلمان شده است را ثابت کنیم مشکلی ندارد. جایی که اسلام بخواهد دافع باشد، این روایت مانع می‌شود اما در مورد کسی که مسلمان است اصلا مقتضی قصاص نیست. به تعبیر دیگر این حدیث ناظر به جایی است که حدیث جب می‌خواهد مانع شود از قصاص اما قضیه‌ی «لا یقاد مسلم بذمی» می‌گوید اصلا مقتضی قصاص نیست. پس این حدیث ناظر به تخصیص دلیل مانعیت حدیث جب است اما ناظر به حدیث نبود مقتضی نیست. پس «لم ینفعهم ایمانهم» اصلا ربطی به «لا یقاد مسلم بذمی» ندارد، مسلمانی اگر کافری را بکشد، اصلا مقتضی و موجبی برای قصاص نیست. لم یک ینفعهم ایمانهم مقتضی که ایجاد نمی‌کند. مقتضی بود مادام کافرا اما وقتی مسلمان است دیگر مقتضی ندارد. چطور اگر مسلمانی کافری را بکشد لم یک ینفعهم ایمانهم جا ندارد. کسی بگوید جانی الان مسلمان است اصلا مقتضی قصاص نیست. پس علی القاعده محذوری در قاعده‌ی جب نیست منتهی با حفظ حدود و ثغور.

2ثبوت دیه در جایی که کافری کافر دیگر را بکشد و بعد مسلمان شود

اگر ادله‌ی خاصه ای که در مقام هست نبود برای نفی قصاص نمی شد به قاعده‌ی جب استدلال کرد. ادله خاصه هم مانند قضیه‌ی فعل وحشی و فعل خالد بن ولید است که پبامبر صل الله علیه و آله اینها را قصاص نکرد. جدای از ادله‌ی خاصه به حدیث جب بعد از فراغ از اعتبارش، به بیانی که اشاره شد، به نظر نمی‌شود استناد کرد نه به علتی که مرحوم خوئی اشاره کرد که حدیث جب علی تقدیر صحته ناظر به احکامی است که در شریعت اسلام آمده نه احکامی که با قطع نظر از شریعت اسلام هم مفروض است مثل حرمت نفس و حرمت زنا و امثال این از وجوب دفع اموال و ضمان اموال غیر که همه قبول دارند. ایشان فرموده است حدیث جب لو صح سندا مفادش این نیست که همه چیز را نادیده بگیرید بلکه می‌خواهد بگوید آن‌ها که در اسلام مقرر شده حدودی که در اسلام مقرر شده مثل تازیانه این‌ها با اسلام نادیده گرفته می‌شود اما آن‌ها که با قطع نظر از اسلام ثابت است مثل کسی که مال کسی را تلف کند ضامن است، کسی اگر کسی را بکشد حداقل باید دیه‌ی او را بدهد این‌ها که ربطی به اسلام ندارد که اشاره کردیم از حدیث جب این کلام مرحوم خوئی مستفاد نیست. قصاص با ادله‌ی خاصه مانند همان قضیه‌ی خالد بن ولید و وحشی منتفی است اما دیه منتفی نیست نه به خاطر کلام مرحوم خوئی بلکه به خاطر حکومت لا ضرر. درست است که قاعده‌ی جب خودش حاکم است. حاکم بر اطلاقات ادله‌ی احکام حدود و مجازات است. کسی اگر در حال کفر زنا کرده«الاسلام یجب ما قبله» دیگر بر او حد زنا جاری نمی‌شود. نماز نخوانده «الاسلام یجب ما قبله» قضا بر او واجب نیست. ولکن این قاعده‌ی جب قاعده‌ عامه است. گاه آن حکمی که با حدیث جب می‌خواهد نفی شود، مستلزم ضرر نیست می‌گویند نماز لازم نیست قضا شود. اما گاه مستلزم ضرر است. به همان‌ نکته که دیگر اطلاقات ادله‌ی احکام در مواردش محکوم لا ضرر است اطلاق حدیث جب هم محکوم لا ضرر است. این فرد مسلمانی را در حال کفر کشته است اگر بگویید هیچ اشکالی ندارد و لازم نیست قصاص شود یا دیه بدهد حکم ضرری بر مسلم است. پس جاهایی که لا ضرر ورود پیدا می‌کند لا ضرر حکومت می‌کند. در لا ضرر نداریم که حکم ضرری بر مسلمان‌ها نداریم. شارع می‌فرماید ما اصلا حکم ضرری نداریم. «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام»[13] یعنی فی الشریعه نه برای مسلمین. ما در شریعت اسلام حکم ضرری نداریم و لو این‌که کافر باشد. شما بگویید زدی مالش را تلف کردی لازم نیست پولش را بدی اشکال ندارد؟ این حکم ضرری است. اتلاف کردی، مسلمان هستی اما پول مردم را بده. (به مقداری که دلیل داریم درست. لا ضرر تا جایی که مخصص نداشته باشد. در ما نحن فیه قصاص نمی‌شود چون «لا یقاد مسلم بذمی» اما به مقداری که دلیل نداریم، ادله‌ای که می‌گوید کافر را اگر کسی بکشد ۸۰ دینار باید بدهد، دیه را ثابت می کند و موجبی برای رفع ید نیست. و اشکالی هم ندارد که خود حاکم محکوم دلیل دیگر باشد. نگویید خود حدیث جب حاکم بر عده‌ی دیگری از ادله است. اشکال ندارد حاکم بر عده‌ای از ادله و محکوم دلیل و نظیر فراوان دارد. یکی از مواردش همان است که ما در آن قاعده‌ی اختصاصی خودمان استفاده کردیم. گفتیم اگر کسی اخلال به آن امور خمسه در باب صلاة کند، و لو سهوا موجب بطلان است. همان که از آن تعبیر به ارکان می‌شود. قاعده‌ی لا تعاد را حاکم می‌دانند بر اطلاقات ادله‌ی احکام اولیه، ولی گفتیم خود قاعده‌ی لا تعاد در فقره‌ی استثنایش مغلوب «ما غلب الله علیه فالله أولی بالعذر»[14] است. لذا گفتیم اگر کسی پنجاه سال لا لتقصیر غسلش باطل بوده علی القاعده باید پنجاه سال قضا کند ولی ما می گوییم قضا واجب نیست در صورت قصور. کلام این است که عدم محکوم شدن به دیه ضرری است. به مقدار دلیل، قاعده‌ی لا ضرر تخصیص می‌خورد. به مقداری که دلیل داریم از لا ضرر دست برمی‌داریم. در غیر آن مقتضای قاعده‌ی لا ضرر، حکم به ثبوت ضمان است. لذا به نظر می‌رسد حق با مرحوم خوئی است خلافا لعده‌ای از جمله مرحوم آقای بجنوردی در قواعد فقهیه که فرموده دیه هم نفی می‌شود. لذا حق با مرحوم فاضل هندی است از این که و لو قصاص به خاطر لا یقاد مسلم بذمی منتفی است اما دیه ثابت است به خاطر این‌که دلیل جب علی تقدیر تمامیته محکوم لا ضرر است. کسی که مسلمان شد دیگر او را به خاطر گناهان قبلش مؤاخذه نمی‌کند. در روایت هست که حال که خدا با توبه از شرکش گذشت از این‌ها هم می‌گذرد. چرا قاعده‌ی جب حاکم بر لا ضرر نباشد. نظارت معنایش این است که باید آن را در نظر بگیرد. قاعده‌ی جب نظارت بر احکام اولیه‌ای از قبیل وجوب قضا دارد چون مفادش این است که یک چیزی را قطع می‌کند. ما که با لا ضرر نخواستیم چیزی را اثبات کنیم. ما ضمان را با ادله‌ی ثبوت دیه در قتل یهودی، ثابت کردیم. اگر بخواهد قاعده‌ی جب حکومت کند باید بر ادله‌ی دیات و قصاص حکومت داشته باشد نه بر لا ضرر. منتها از آن‌جا که لا ضرر خود قاعده‌ی جب را تخصیص زد، از باب نظارت، دیگر صلاحیت ندارد حدیث جب اطلاقات ادله‌ی قصاص و دیات را تخصیص بزند.

3عدم قصاص عبدی که عبدی را می کشد ولی بعد از قتل آزاد می شود

اگر عبدی عبد دیگری را کشت و بعد از کشتن و قبل از قصاص ازاد شود اینجا هم قصاص منتفی است مانند تساوی در دین به خاطر روایت «لا یقتل حر بعبد»[15] در بحث کافر و مسلم هم «لا یقاد مسلم بذمی». در باب اشتراط حریت و رقیت هم داریم «لا یقتل حر بعبد». الآن اگر این آزاد را بخواهند بکشند صدق می‌کند حر قتل بعبد همان‌طوری که در مورد مسلمانی که در حال قتل کافر بود و حین القصاص مسلمان است صدق می‌کند یقاد مسلم بذمی. این‌جا هم اگر بخواهند فردی که در حال جنایت مملوک است و در حال قصاص و بعد از جنایت آزاد شده قصاصش کنند صدق می‌کند قتل حر بعبد و لا یقتل حر بعبد کما یدل علیه نصوص معتبره. کلام در این قضیه‌ی تساوی در حریت و رقیت مثل مساوات در دین است. یعنی شرط مساوات در حریت به لحاظ زمان قصاص سنجیده می‌شود نه به لحاظ حال جنایت.