الموضوع: كتاب الطلاق. شروط المطلّقة.

    • من أدلة بطلان طلاق غير المعيّنة: استصحاب بقاء النكاح. وفيه: انه اصل عملي لا يصار اليه مع الادلة اللفظية. وفيه ايضا: ان بطلان الطلاق هو باللازم، أي ان الاصل هنا اصل مثبت.

    • ومنها: اصالة فساد الطلاق، أو استصحاب عدم ترتب الأثر. وفيه: انه أصل عملي.

    • ومنها: ان الطلاق تابع للنكاح، فكما لا يجوز نكاح المرددة كذلك طلاقها. وفيه: عدم التسليم بالتبعية المطلقة.

    • من الادلة على صحة طلاق المرددة أو المبهمة غير المعيّنة: اندراج الفرض في مسمى الطلاق، وما كان عرفا كان شرعا إذ لا توجد حقيقة شرعية للطلاق. وفيه: ان الاشكال في الصغرى.

ومن الادلة على بطلان طلاق غير المعيّنة.

ومنها: استصحاب بقاء النكاح.

وفيه: انه أصل عملي لا يصار اليه الا بعد نهاية الاصول اللفظية والامارات. ثانيا: اثبات بطلان الطلاق باللازم، ونحن قلنا ان الاصل العملي لا يثبت لوازمه غير الشرعية من العقلية والعرفية، ولا يثبت إلا لوازمه الشرعية.

ومنها: أصالة فساد الطلاق، أو استصحاب عدم الأثر وهو أيضا أصل عملي لا نعمل به مع وجود الاصول اللفظية.

بالنتيجة هذا ما يمكن ان يستدل به على بطلان الطلاق.

واستدل على صحة طلاق المبهمة غير المعيّنة بأمور:

منها: اندراج الفرض في مسمى الطلاق، فتشمله اطلاقات الطلاق، فيكون صحيحا.

وفيه: الاشكال في الصغرى، إذ لا نسلم كون طلاق المبهمة طلاقا عرفا، فلا يكون كذلك شرعا كما بيّنا ذلك مرارا، حيث لم تثبت حقيقة شرعية للعقود والايقاعات، بل الظاهر عدم صلاحية الكلي الانتزاعي لقيام معنى الطلاق فيه كغيره.

ثانيا: ثم انه قد اجيب عن هذا الدليل كما في الجواهر: على أن الطلاق لرفع قيد النكاح الذي لم يقع في الخارج إلا على شخص بعينه، والأحدية ونحوها من الأمور الانتزاعية الوهمية لم يقع عليها عقد النكاح. أي مفهوم " إحداهّن " وهو الكلي المنتزع.

ذكر ان الطلاق فرع النكاح، فإذن النكاح لا يقع على احدى هاتين الامرأتين. " احدى " اسم كلي وهمي انتزاعي لا وجود له في الخارج، لذلك قالوا المردد لا وجود له في الخارج هو عبارة عن كلي وهمي انتزاعي من فردين موجودين في الخارج. هذا الكلي الانتزاعي الوهمي هل يصلح لتعلّق الايقاعات والنشاءات والعقود فيه او لا؟ ولو قيل: فان عقد النكاح قد وقع في الخارج كما في عقد نبي الله شعيب (ع) من زواج احدى ابنتيه غير المعيّنة على نبي الله موسى (ع) وقد ذكر ذلك في الآية: ﴿ قَالَ إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هَاتَيْنِ﴾ [1] لقلنا ان احتمال كون كلام شعيب عرضا واخبارا بقرينة: " اني اريد " اقوى من كونه أنشاءا.

ومن الادلة على بطلان الطلاق ما ذكره صاحب الجواهر: بل ليس الطلاق في الحقيقة إلا من توابع النكاح الذي قد عرفت عدم وقوعه إلا على معين، وبالتالي لا يقع الطلاق إلا على معيّنة نتيجة تبعية الطلاق للنكاح.

هذا الكلام لا نوافق عليه، صحيح ان الطلاق من فروع النكاح إذا لم يكن هناك نكاح لا يكون طلاق. لكن هل يعني ان الطلاق يتبع النكاح في كل شيء؟ نقول الطلاق لا يتبع النكاح في كل شيء. لاحظوا ان النكاح لا يشترط فيه شاهدان عدلان، اما الطلاق فيشترط فيه ذلك. النكاح لا يشترط فيه ان تكون طاهرة من الحيض لكن الطلاق يشترط فيه ذلك، الاحكام تختلف، بل حتى الانشاءات يمكن اختلافها. نحن ذهبنا إلى ان النكاح يجوز بكل لفظ [2] ، لكن الطلاق ذهبنا إلى انه لا بد من لفظ معيّن، وهذا لا يعني تبعيته في كل شيء، فإذا كان النكاح لا يقع على المردد من اين اتى ان الطلاق لا يقع على المردد؟

إذن، نحن نسلّم ان الطلاق من توابع النكاح لكنه من توابعه وجودا، أي من دون نكاح لا يقع طلاق، بل لم يشرع اصلا إلا ان يكون احد اشكال رفع آثار النكاح، وهذا مسلّم، لكن بعد حصول النكاح على متعيّنة، يمكن رفعه بايقاع طلاق مردد يشملها، ثم بعد تعيينها بالقرعة أو الاختيار يتم رفع آثار النكاح. ولا نرى إشكالا في ذلك.

ان قلت: إن تعيين المطلّقة ليس كالشاهدين، الاحكام شيء والتعيين شيء ثاني.

قلت: ان مسألة التعيين وعدمها واخذ امر في موضوع الطلاق تابع للعرف، فهو الحَكَم في هذه المسألة، إذ لا توجد حقيقة شرعية في الطلاق والنكاح كما هو المشهور.

نعود لصاحب الجواهر: بل ليس الطلاق في الحقيقة إلا من توابع النكاح الذي قد عرفت عدم وقوعه إلا على معين، خصوصا بعد اقتضاء ما يترتب عليه من العدّة ونحوها التعيين، كاقتضاء ما يترتب على النكاح ذلك، بل الظاهر عدم صلاحية الكلي الانتزاعي لقيام معنى الطلاق فيه، كغيره من آثار أكثر العقود والايقاعات وبذلك كله يظهر لك عدم اندراج الفرض في مسمى الطلاق. [3]

كلمة " احد " الكلي الانتزاعي هل يصح ان تطلّق وان تُباع وان تُشترى وتَشتري، بشكل عام، مثلا: " احدكما يذهب " هل يصح تعلق الاوامر والانشاءات والعقود والايقاعات في الكلي الوهمي؟