الموضوع: ملخص الآراء في كتاب النكاح.

مدة الحضانة وهل هي للأب أو الأم؟

إذن الرأي المختار في الحضانة انها للأم إلى سبع سنين بسبب الروايتين الموجودتين اللتين لا تخلوان عن الاعتبار والقبول، وعارضتهما رواية داوود بن الحصين وهي صحيحة، والمفروض ان نقدم الصحيحة عليهما باعتبار انها سندا اقوى لكنها دلالة غير واضحة في الطلاق بالخصوص، ورواية داوود قالت بالحضانة للسنتين بين الابوين بالسوية.

وقلنا في مقام الدلالة ان هذه الرواية – أي صحيحة داوود بن الحصين - ليست واضحة انه في حال الطلاق بل لعلّها في حال الزوجية بقرينة عدم ذكر الطلاق أصلا والاجماع على كون الحضانة في السنتين الاوليين للأم، ولذلك ارتفع التعارض، بل لعلّ رواية داوود بن الحصين في احتمال آخر انها خاصة بالرضاع بقرينة ابتداء الرواية بالسؤال عن آية الرضاع، وبالتفريع بالفاء في قوله، " فان وجد الاب من يرضعه باربعة دراهم وقالت الام لا ارضعه إلا بخمسة دراهم، فان له الحق ان يعطيه لمرضعة اخرى وان كانت الأم اليق بذلك ".

إذن في الرواية ثلاثة احتمالات: ان تكون في مقام الحضانة في حال الطلاق. وان تكون في مقام الحضانة في حال الزوجية. وان تكون في الرضاع فقط بدون الحضانة. وعليه - ومع الاحتمال يبطل الاستدلال- لا نستطيع ان نقول ان هذه الرواية تعارض الروايتين.

مع شيء آخر وهو ان الروايتين – السبعة – فيهما مرجحان على رواية داوود بن الحصين. المرجح الاول: ان الروايتين متأخرتان عن رواية داوود لانهما مرويان عن احد العسكريين بينما رواية داوود مروية عن الصادق (ع)، وفي روايات الترجيحات بين المتعارضين أي في علاج التعارض: " خذ بالاحدث "، فإذن روايتي السبعة احدث من رواية داوود، فتكونا ارجح من هذه الجهة.

ثانيا: ذهبنا نحن إلى ما ذهب اليه الشيخ الانصاري (ره) مع تعديل بسيط. ماذا قال الشيخ الانصاري في مقام تعارض الروايتين؟ قال: نأخذ بالاقرب إلى الواقع، وكأن هذه المرجحات عبارة عن تطبيقات للمقربات. مثلا: خذ ما اشتهر بين اصحابك، المشهور يقرب إلى الواقع، والمشهور اقرب من غير المشهور. ومخالفة القوم: المخالف للسلطان اقرب من الموافق للسلطان الجائر. قول الاتقى اقرب من قول الاقل تقوى. قول الاوثق اقرب من الاقل وثاقة مع ان كلا الراويين ثقة. فتكون هذه المرجحات السندية والمضمونية والدلالتية تطبيقات للمقربية للواقع.

بعبارة اخرى: المرجح هو الاقربية للواقع. و ان هذه المرجحات المنصوصة، أي المرجحات السندية، الدلالتية، الروائية هي من باب التطبيق وليس من باب حصر المرجحات بها.

وهذا مذهب الشيخ الانصاري في علاج باب التعارض وانا اؤيده، مع زيادة شرط وهو ان يكون المرحج مرجحا ناشئا من بناء العقلاء او من النصوص الشرعية. المرجح يكون منشأه الشارع او الروايات او الحديث أو العقلاء، حينها يكون مرجحا أما المرجح الناشيء عن استحسان شخصي فلا يكون حجة على غيره.

نحن نقول الاقرب للواقع هو الارجح حجة، في مقام التعارض الروايتين المحكمتي التعارض لا بد من العمل باحدهما فنأخذ الاقرب للواقع إذا كانت الاقربية من دليل عقلائي او شرعي. اما إذا كانت بدليل استحساني شخصي محض فلا. مثلا في مسألتنا وهي ان تكون الحضانة للأم للسنتين او لسبع سنوات، في بعض الروايات تقول ان الأم اليق. فهي اليق للحضانة عقلائيا، وروائيا ايضا، نستطيع ان نجعل هذا المرجح الروائي مرجحا ايضا في مقام التعارض. فإذن الروايتان في السبع فيهما ايضا مرجحان آخران.

رؤية الطرف الآخر غير الحاضن للولد:

يحق لكل من الاب والام رؤية ولده، ذكرا كان أم انثى والانس به ساعة يشاء، ولا يجوز للطرف الحاضن منعه من ذلك، لقوله تعالى : ⁾ لا تضار والدة بولدها ولا مولود له بولده ⁽ [1] . نعم يشترط عدم الضرر على الطرف الحاضن من حيث الذهاب والمجيء إلى البيت الذي يقيم فيه الطفل.

أما ما هو متعارف في المحاكم الشرعية من جعل ستة أيام في الاسبوع للطرف الحاضن ويوم واحد فقط للطرف الآخر فهو ما باب تنظيم امور رؤية الولد والانس بد إذا تعسر تنظيم ذلك، وليس إجراء لا بد منه شرعا، بل التصالح على كيفية وعلى تقسيم للحضانة بينهما اولى، لكن مع عدم إمكان الصلح ولحسم النزاع يتدخل الحاكم لتنظيم مسألة الرؤية والانس بحيث لا يضر بمصلحة الطفل ولا بمصلحة الأب والأم.