< قائمة الدروس

الأستاذ السيد عبدالکریم فضل‌الله

بحث الفقه

38/02/15

بسم الله الرحمن الرحيم

العنوان: احكام الاولاد:

     احكام الحضانة.

قلنا ان المتزوجة تسقط حضانتها بدليل الروايات كما ذكرنا امس، المرسلة ومنها مرسلة المنقري " ما لم تتزوج "، والاجماع.

نقول: نقل في الروضة الاجماع على اشتراط عدم التزويج، فلو تم هذا الاجماع فهو الحجة وهو الدليل. هذا الاجماع اجماع مدركي. والروايات الدالة عليه ضعيفة، كمرسلة المنقري والنبوي العامي: " الام احق بالحضانة ما لم تتزوج "[1] . ذكرنا امس ان الرواية ضعيفة السند والنبويات ايضا ضعيفة السند، فإذا تم الاجماع فهو الدليل، لكن هذا الاجماع غير تام كبرى وصغرى.

قلنا ان هناك دليل على السبع سنوات من الروايات وقلنا ان الأحوط استحبابا ان تكون البنت مع الام ما لم تتزوج بدليل هذه الروايات المرسلة، ولكن كحق يحق للأب الحضانة.

مسألة هل تعود الحضانة بعد الطلاق؟

نقل في الجواهر عن ابن ادريس عدم العود لاستصحاب السقوط، يعنى ان الحضانة سقطت بسبب الزواج فاستصحب السقوط.

وقد يقال بإثبات بقاء الحضانة للأم بدليلين: الادلة أن المقتضي موجود، والثاني: بعموم الازمان.

نقول: اما الدليل الاول وهو ان المقتضي موجود وارتفع المانع، هذا اصبح من باب قاعدة المقتضي والمانع ولا نقول بها.

للتذكير لدينا ثلاث قواعد: الاستصحاب، قاعدة اليقين، وقاعدة المقتضي وعدم المانع.

قاعدة الاستصحاب تامة، قاعدة اليقين غير تامة عند المعظم، وقاعدة المقتضي والمانع غير تامة ايضا. والكلام في عدم تماميتها موكول لعلم الاصول. والتفرق بين هذه القواعد مهم جدا.

اما الدليل الثاني على عدم سقوط الحضانة فهو وجود العموم الأزماني لكون الحضانة للأب، وهو مقدم على الاستصحاب وتوضيح ذلك: إذا تعارض الاستصحاب مع العموم الأزماني يقدم العموم الأزماني لأنه أصل لفظي. نذكّر في المكاسب المحرّمة في باب الخيارات، مثلا: خيار العيب، في الزمن الاول يثبت لصاحب العين المعيوبة الخيار. ذهب الزمن الاول ولم يفسخ المشتري مع علمه بالعيب فهل يبقى حق الفسخ من الزمن الثاني او لا؟

في هذه المسألة يمكن ان يقال يتقديم العموم الأزماني على الاستصحاب. يعنى انه كان هناك بعد الشراء حق الفسخ في الزمن الاول، اي بعد العقد علمت بالعيب لم افسخ وتراخيت، في الزمن الثاني اشك في بقاء الخيار.

إذن يقين سابق وهو خيار الفسخ في الزمن لرول، وشك لاحق بثبوته في الزمن الثاني، فتمت اركان الاستصحاب فاستصحب بقاء خيار الفسخ. قالوا: ان هناك عموم ازماني يعني ﴿ اوفوا بالعقود [2] نستفيد منها اصالة اللزوم في العقود، ونطبقها على البيع فيكون لازما [3] وهذا اصل لفظي. خرج منه بالدليل الجواز في الزمن الاول وهو حال العلم بالعيب فيبقى الباقي تحت العموم، ولهذا يقدم العموم الأزماني لأنه اصل لفظي يقدم على الاستصحاب.

انا الذي اراه ان العموم اصل لفظي مقدم على الاستصحاب لان العموم مازال موجودا، والعموم دليله الظهور، فلو تم ﴿ اوفوا بالعقود فهذا اصل لفظي، نعم من قال ان للزوم ليس من باب الاصل اللفظي بل هو اصل عملي من باب استصحاب فيتعارض الاستصحابان، الاستصحاب اصل عملي لكن فيه جهة محرزة ولذلك هو مقدم على بقية الاصول على قول انه اصل لان بعضهم يقول انه امارة.

الاستصحاب عند العقلاء امارة على قول مشهور، لكن الشارع اخذه ونزع منه الأمارية وجعله موقفا واصلا، ولذا كان الاستصحاب أصلا محرزا. الاصل العملي عبارة عن وظيفة حين عدم وجود الامارة والدليل وعند الحيرة، الشارع يقول ان موقفك هو البراءة او الاحتياط، فالأصالة عبارة عن موقف عند ذهاب الامارتيّة.

غدا ان شاء الله نكمل.

 


[3] انا لا استفيد منها اللزوم، وللزوم عندي بدليل آخر أما الآية فأستفيد منها أصالة الصحة في العقود.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo