المضوع: احكام الاولاد

    • الحضانة.

    • ملخص الاقوال وادلتها.

    • علاج التعارض بين استصحاب حضانة الأم السنتين وولاية الأب.

ملخص ما مضى في حضانة الطفل:

الحضانة هي رعاية الولد في شؤونه الشخصية من غسل ثيابه ونظافته وغير ذلك.

الاقوال في المسألة: اختلفت لتعارض الروايات:

    • القول المشهور هو التفصيل بين الصبي والبنت. فحضانة الصبي إلى السنتين للأم وبعدها إلى البلوغ للأب. اما البنت فللأم إلى السبع سنين.

ودليل المشهور هو الجمع بين الروايات المتعارضة لكنه جمع تبرعي وبيّنا عدم حجيته في ابحاث الاصول، وإن كان السيد ابو المكارم ابن زهرة ادعى الاجماع على حجيته. واشتهار الجمع التبرعي عمليا ليس ببعيد.

    • القول الثاني: الحضانة للصبي والبنت إلى السنتين ودليله أمران: الاول: الروايات التي دلّت بمنطوقها على كون الحضانة للأم مدة الرضاع، وبمفهومها عدم الحضانة لها، ويلزمه بقاء الحضانة الأب.

الثاني: استصحاب الحضانة بعد السنتين يقتضي ثبوتها للأم.

واما الروايات فقد أجيب عليها بمعارضتها بروايتي ايوب بن نوح وهما مقدّمتان لما ذكرناه ولما سنذكره في القول الخامس. وأما الاستصحاب فقد أشكل عليه بانه لا يجري لكونه أصلا عمليا يرتفع بوجود أصل لفظي وهو عموم ولاية الأب والحضانة شأن من شؤون الولاية، اعطيت الحضانة للأم في السنتين الاوليين ويبقى ما بعدها تحت العموم.

نعم لو تمت روايات السبعة سنين او غيرها لخرجت الحضانة تخصيصا كما خرجت من الأب في السنتين الاوليين.

الفات: هل الحضانة من شؤون الولاية؟

ذهب بعضهم إلى كون الحضانة مجرد رعاية فعلية عملية للطفل مثل غسل ثيابه وخدمته، أما الولاية فهي مرجعية القرار والتدبير، بمعنى أن الولي له الحق في اختيار الحاضن وغاسل الثياب، اما الحضانة فهي نفس غسل الثياب. وعليه يكون موضوع الاستصحاب مختلفا عن الولاية وخارجا تخصصا فيجري الاستصحاب بلا منازع. والامر يحتاج إلى مزيد من التأمل.

القول الثالث: الحضانة للأم ما لم تتزوج، وهو مضمون مرسلة المنقري.

القول الرابع: الحضانة للأم إلى التسع سنين، كما عن الجواهر. " ( وقيل ) والقائل المفيد وسلار والقاضي فيما حكي عنهم الأم أحق بها حتى تبلغ ( تسعا ) إلا أنا لم نقف على مستنده اللهم إلا أن يقال: إنها لما كانت مستورة ولا بد للأب من التبرج كثيرا لم يكن بد من ولي يربيها إلى البلوغ، وحده تسع سنين، أو تستصحب الحضانة إليها بعد تنزيل خبري السبع على الذكر، كما عن الخلاف والمبسوط وأبي علي والقاضي أيضا، فيقتصر بهما على الخروج منه عليه خاصة ، فإنه وإن كان مطلقا إلا أن الأليق ولاية الأب عليه إذا بلغ سبعا والأنثى بخلافه ، إذ بلوغ السبع وقت التأديب والتربية لهما،...." [1]

القول الخامس: الحضانة للأم إلى السبع سنين سواء حضانة الصبي أم البنت، وبعدها للأب، والأحوط الاولى في البنت ما لم تتزوج أن تكون الحضانة للأم.

وهذا هو المختار، وذلك لروايتي ايوب بن نوح. وهما مقبولتان عندنا كما ذكرنا سابقا عند عرض الروايات.

واما معارضتهما بمعتبرة داوود بن الحصين، فتقدم الروايتان لاحد امرين:

- إما لاختلافهما موضوعا عن رواية داوود بن الحصين كما في الالفات السابق في التفريق بين الولاية والحضانة لو تمّ.

- وإما لرجحانهما وكونهما الاحدث، الاخذ بالرواية المتأخرة، فان رواية بن الحصين عن ابي عبد الله (ع) متقدمة، وروايتي ايوب بن نوح عن الهادي (ع) متأخرة عن رواية الصادق (ع).

زائد مرجح مهم وهو كما ذكرنا بان الاليق والانسب كما في رواية ايوب بن نوح : " ان المرأة ارفق به إلى السبع سنين "[2] ، مرجح عقلائي وليس مجرد استحسان شخصي واستذواق على رواية داوود بن الحصين. بعبارة اخرى: هو مرجح عقلائي نوعي، وهو المرجحات عندنا.

وذكرنا سابقا انني اذهب في مقام استحكام التعارض بين الروايتين، نذهب إلى تقديم الرواية الاقوى ظنا صدوريا، وهذا نفس كلام الشيخ الانصاري (ره) بتعديل بسيط، وان المرجحات ليس هي المرجحات المنصوصة، بل هي مجرد مفردات لكيفية الاقوائية، لذا ترى انه ورد خذ بالأقوى والاحدث وما خالف القوم وما وافق الكتاب، واختلاف الروايات والاختلاف بالتقديم والتأخير إلى آخره، ذهبنا إلى الاخذ بالاقوائية.

على ذلك نختار السبع سنين، والحكمة في ذلك، إلى سبع سنين البنت اخذت حنان الام، ثم بعد السبعة إلى التسعة تكون مع الاب لانها تحتاج أيضا إلى حنان الاب وشخصيته، شخصية الذكورة، الانوثة والذكورة يحتاجهما الولد. وقلنا ان مسألة الرعاية والحضانة هي في الاساس الاهتمام بالولد وان كانت احيانا حق الأم وحق الأب، المهم الاساس النظر إلى مصلحة الولد. أما الكلام الاعلامي الموجود حاليا فقد نسينا مصلحة الولد، واخذنا نبحث عن الأب وعن الأم وكأنه الحضانة ملكية. ثم ما بعد التسع سنوات البنت تختار.

هذا التقسيم وجداني انساني ذو حكمة عالية جدا في التشريع، ولنستفد أخيرا من شيء. نقول: الخير فيما وقع لقد فهمنا حكمة هذه المسألة في التساوي بين الطرفين.

غدا ان شاء الله نكمل.