الموضوع: كتاب النكاح/ أولياء العقد/ ولاية الأب على الصغيرين - الأدلة

كان الكلام في الأدلة على اعتبار العدالة

الدليل الثالث: الأصل العملي. والأصل هنا الفساد، بدون عدالة الأب الأصل فساد العقد، اشك في صحة العقد الأصل عدم ترتب الأثر، أي الفساد. لان نفوذ إيقاع نكاح شخص على شخص آخر يتوقف على دليل ومع عدمه فالأصل عدم نفوذه.

وهذا يسمى بالأخذ بالقدر المتيقن واصل الفساد. وان كان الأخذ بالقدر المتيقن أحيانا يكون أصلا لفظيا لا أصلا عمليا إذا وصل إلى مرحلة ما سماه في الكفاية القدر المتيقن في مقام التخاطب الذي يؤدي إلى انصراف وإلى ظهور آخر في غير العموم.

فإذن عندما يقال في الفقه بالأخذ بالقدر المتيقن والأصل العملي هو امر واحد ودليل واحد.

إذن الأصل العملي فساد النكاح عند الشك في صحته وليس الأصل اللفظي، ولذلك غالبا في المعاملات الأصل اللفظي يطرد الشرط والأصل العملي يفرض وجود الشرط. مثلا: عند الشك في عقد النكاح هل يشترط اللغة العربية؟.

في الأصل اللفظي نقول: ينطبق عنوان نكاح على العقد الفاقد للعربية فاطرد الشرط.

أما في الأصل العملي اشك بصحة العقد بدون اللغة العربية فالأصل فساده. وفي مقام ترتيب المنهجية الأصل اللفظي دائما مقدم على الأصل العملي، إلا في حالة واحدة سنذكرها لاحقا. الأصل اللفظي مقدم لأنه أمارة والأصل العملي وظيفة. الأصل اللفظي يكشف، إذا لم يوجد يأتي الأصل العملي.

وفيه: أن هذا الأصل العملي نسلم به أي أنه يجب العدالة في ولاية الأب إذا لم يكن هناك أمارة مقدمة على الأصل العملي.

وهنا قد يقال ان هناك أصولا لفظية تقتضي العدالة في الأب.

الأدلة في عدم اعتبار العدالة في الأب الولي على الصغيرين.

الدليل الأول: أن الولاية كما ذكرنا امر عرفي كان موجودا قبل زمان الشارع، والعرف لا يرى اشتراط الولاية، والعرف هنا مرجع لان كلمة ولاية هو الذي وضعها. الكلام هنا ليس في مصداق الولاية، الكلام في شرط من شروط مفهوم الولاية، فإننا نرى العرف يولي شارب الخمر وتارك الصلاة، ومع الشك نطرد الاشتراط لان الأحكام تابعة لعناوينها. نقول: هذه ولاية عرفا، من دون العدالة توجد ولاية، عنوان الولاية تام فاشتراط العدالة هو الذي يحتاج إلى دليل.

الدليل الثاني: اطلاق نصوص الولاية، الأصل اللفظي، كصحيح محمد بن مسلم الذي مرّ معنا عن احدهما(ع) قال: ( إذا زوج الرجل ابنه فهو جائز على ابنه )[1]

مقام الاستدلال كلمة " الرجل " مطلقة لم يقل الرجل العادل ولا الفاسق، اطلق الكلام، وهنا تأتي مقدمات الحكمة وهي ثلاثة: ان يكون المتكلم في مقام البيان، وامكن ان يبين، ولم يبين.

وهنا هو في مقام بيان متى تكون ولاية الأب جائزة بمعنى نافذة، فهو في مقام البيان وامكن ان يبين ولم يبين.

الدليل الثالث: الأصل العملي استصحاب عدم ردع الشارع لولاية الأب الفاسق، العرف لا يردع، اشك في جعل ردع من الشارع استصحب عدم جعل ردع من الشارع مع ثبوت الولاية عند العرف.

وتوضيحه: قبل الإسلام لم تكن العدالة شرطا في الولاية، جاء الإسلام فاشك في جعل، فاستصحب عدم اشتراط الولاية، عدم جعل حكم جديد.

تنبيه: ان هذا الكلام وهذه الأدلة التي ذكرناها في عدالة الأب واقتضاء المصلحة وعدم وجود المفسدة، هذا الكلام أدلة ونقضا وإبراما يجري في كل الولايات ليس فقط في الأب بل في الجد والوصي والحاكم وكل من يتصور انه ولي.

هل يشترط إسلام الأب أو لا؟ هل يجوز ولاية الكافر؟ أو ولاية المرتد؟ هل تبقي ولايته على الصغير؟ غدا ان شاء الله تعالى.

والحمد لله رب العالمين.