درس خارج فقه استاد محسن فقیهی

موضوع: مکاسب محرمه/قیافه /حکم درآمد قیافه

خلاصه جلسه گذشته: صحبت درباره بحث قیافه‌شناسی بود که آیا یکی از کسب‌های حرام هست یا نیست؟ مباحثی در این باره مطرح شد. به علت این‌که این بحث ارتباطی با الحاق نسب پیدا کرد و این‌که نسبت بین اولاد و پدر و مادر را گاهی قیافه‌شناس‌ها تغییر می‌دهند و شبهه ایجاد می‌کنند که خودش یکی از محرمات الهی است، لذا به تناسب این بحث، مسئله آزمایش DNA را مطرح کردیم که آیا این آزمایش که از نظر علم جدید، دارای وجاهت است و مورد توجه قرار گرفته است آیا حجت شرعی دارد و می‌تواند برای الحاق نسب، دلیل قانع‌کننده شرعی و قانونی باشد یا نمی‌تواند؟

مهم‌ترین نکته بحث که باید روشن شود این است که ما قاعده‌ای در فقه داریم که «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَر»[1] و روایت هم روایت معتبری است و از نظر سند و دلالت کاملاً معتبر و مورد وثوق است. باتوجه به این قاعده، ولد مربوط به پدر و مادر می‌شود؛ آن خانواده‌ای که تشکیل شده است، زن و شوهری که باهم ازدواج کرده‌اند و فراشی باهم داشته‌اند، این بچه متعلق و ملحق به آن‌ها است و اگر زِنایی در این مورد تحقق پیدا کند این زنا ازلحاظ الحاق نسب اعتباری ندارد اتفاقی است که افتاده‌ اما نسبت اولاد به پدر و مادر خودش که تحت فراش واحدی هستند از نظر شرعی ثابت است.

آیا قاعده فراش مطلق است؟

این قاعده‌ الولد للفراش، قانونی است که در شریعت ما ثابت شده است اما نکته دقیقی که وجود دارد این است که آیا این قاعده مطلق است؟ یعنی در هر موردی که فراشی وجود داشته باشد مرد و زنی باهم ازدواج کردند این قانون حاکم است که بچه‌ای اگر از این تاریخ به بعد متولد بشود مربوط به این زن و مرد است. این قانون مطلق است به این معنا که اگر ما بدانیم که نطفه یک مرد دیگری است بازهم الولد للفراش حاکم است. یا این‌که در موارد مشکوک اگر شک داریم این نطفه او مربوط به این خانواده هست یا این‌که مربوط به زناکار است در موارد مشکوک قاعده الولد للفراش را جاری می‌کنیم؟ اگر در موارد مشکوک این کار را انجام می‌دهیم و این قاعده را انجام می‌دهیم معنا و مفهومش این است که اگر یقینی این ژن و نطفه مربوط به زناکار باشد این قاعده جاری نخواهد شد؛ چون یقیناً این بچه متعلق به این زناکار است و مال خانواده این خانواده نیست. قاعده الولد للفراش مربوط به موارد مشکوک، مظنون یا موهوم است اگر شک، ظن یا وهمی داشتیم قاعده را جاری می‌کنیم اما در مواردی که یقین داریم این نطفه مربوط به زناکار است دیگر اینجا جای اجرای این قاعده نیست که بگوییم الولد للفراش.

این نظری است که ما از فرمایشات بزرگان این را استفاده کردیم و نظر درستی است همان‌گونه که بیّنه حجت است ولی مادامی حجت است که یقین بر خلاف نباشد. آیا این در قاضی هم همین‌گونه است که اگر بیّنه‌ای وجود دارد و قاضی علم دارد، قاضی می‌تواند به علمش عمل کند یا باید طبق بیّنه و شهود عمل کند؟ آن‌جا هم این مسئله مطرح می‌شود که آیا علمش حجت است یا این‌که باید طبق بیّنه عمل نماید؟ درهرصورت این مسئله در اینجا مطرح است که ما قاعده الولد للفراش را در موارد غیرعلمی بیاییم پیاده کنیم یا بگوییم حتی در موردی که یقین داریم که نطفه این بچه از زناکار است بازهم این بچه مال این پدر و این خانواده است هرچند که یقین داریم که این نطفه متعلق به زناکار است ولی این خانواده که تشکیل شده و بچه‌ای موجود شد ما این را ملحق به این خانواده کنیم هرچند یقین داریم که نطفه آن متعلق به زناکار است.

فرمایش مرحوم امام

ما برای این‌که بحث مقداری روشن شود ببینیم که آیا جریان این قاعده در چه صورتی است، فرمایش مرحوم امام را در تحریرالوسیله ذکر می‌کنیم. از فرمایشات مرحوم امام برداشت می‌شود که ایشان قاعده الولد للفراش را مربوط به موارد مشکوک می‌دانند؛ یعنی اگر ما شبهه‌ای نسبت به زنی داریم که خلافی انجام داده و امکان دارد که این بچه مربوط به زناکاری باشد بچه متعلق به آن خانواده است.

این بحث مربوط به زمان سابقی که این آزمایش‌ها وجود نداشتند که مردم نمی‌توانستند اطلاع پیدا کنند که این بچه نطفه‌اش از این زناکار است یا از این شخصی است که به‌عنوان پدرش مطرح‌شده است؛ در آن در آنجا آزمایش‌هایی نبوده و قاعده الولد للفراش و این‌که ما باید حسن ظن داشته باشیم و سوءظن نداشته باشیم و با ظن و گمان نسبت ندهیم می‌فرمودند که این بچه متعلق به این فراش است اما درصورتی که با آزمایش دقیق که از نظر علمی ثابت شده است و باعث علم و قطع و جزم و یقین می‌شود که این نطفه مربوط به این زناکار است، آیا بازهم این قاعده را جاری می‌کنید که ارث ببرد یا محرم به کسی بشود و احکام ولد را دارد هرچند که این نطفه مربوط به زناکاری باشد یا این‌که این را نمی‌توانیم بگوییم؟

مرحوم امام می‌فرماید: «إنّما يلحق ما ولدته المرأة بزوجها بشروط: الدخول مع الإنزال أو الإنزال في الفرج و حواليه أو دخول منيّه فيه بأيّ نحو كان. و في الدخول بلا إنزال إشكال و مضيّ ستّة أشهر أو أكثر من حين الوطء إلى زمن الولادة و أن لاتتجاوز عن أقصى مدّة الحمل و في كونه تسعة أشهر إشكال، بل الأرجح بالنظر أن يكون الأقصى سنةً، فلو لم‌يدخل بها أصلاً و لم‌ينزل في فرجها أو حواليه بحيث يحتمل الجذب و لم‌يدخل المنيّ فيه بنحو من الأنحاء، لم‌يلحق به قطعاً، بل يجب نفيه عنه و كذا لو دخل بها و أنزل و جاءت بولد حيّ كامل لأقلّ من ستّة أشهر من حين الدخول و نحوه أو جاءت به و قد مضى من حين وطئه و نحوه أزيد من أقصى الحمل؛ كما إذا اعتزلها أو غاب عنها أزيد منه و ولدت بعده.

إذا تحقّقت الشروط المتقدّمة، لحق الولد به و لايجوز له نفيه و إن وطأها واطئ فجوراً، فضلاً عمّا لو اتّهمها به و لاينتفي عنه لو نفاه إن كان العقد دائماً إلّا باللعان، بخلاف ما إذا كان العقد منقطعاً و جاءت بولد، أمكن إلحاقه به، فإنّه و إن لم‌يجز له نفيه، لكن لو نفاه ينتفي منه ظاهراً من غير لعان، لكن عليه اليمين مع دعواها أو دعوى الولد النسب».[2]

مرحوم امام در تحریرالوسیله می‌فرمایند که قاعده الولد للفراش که بچه ملحق به مادر و پدر فراش می‌شود دارای شروطی است:

1ـ یکی از شرایطش این است که دخول همراه با ازال باشد؛ پس مجرد عقد وقتی که زن و مردی عقد کردن بچه ملحق نمی‌شود، بلکه باید دخول و انزال تحقق پیدا کند. مرحوم امام مجرد عقد را کافی نمی‌دانند بلکه می‌فرمایند دخول با انزال یا در فرج یا در حوالی فرج تحقق پیدا کرده باشد؛ لذا می‌فرمایند اگر دخول محقق شده و اما انزال محقق نشده است باز قاعده فراش محقق نمی‌شود.

2ـ شرط دیگری که ایشان مطرح می‌کنند این است که باید حتماً شش ماه یا بیشتر از شش ماه از این دخول بگذرد، اگر بچه‌ای متولد شد ملحق به این پدر می‌شود. حداقل باید شش ماه بگذرد اگر زودتر از شش ماه بچه متولد شود متعلق به این شوهر نیست.

3ـ شرط سومی که مرحوم امام بیان می‌کنند این است که از 12 ماه یا 9 ما هم بیشتر نشود؛ اگر بچه‌ای متولد شد که بیشتر از دوازده ماه فاصله شد هرچند دخول و انزال هم شده است اما بچه‌ای که متولد شده است بیش از دوازده ماه طول کشیده است و دوازده ماه از زمان دخول گذشته است این بچه ملحق به این خانواده نمی‌شود.

در این باره که حداکثر زمان حمل چه مقدار است مرحوم امام می‌فرمایند: ارجح این است که دوازده ماه است.

این سه شرط را مرحوم امام مطرح کردند، دخول با انزال، گذشت بیش از شش ماه و از دوازده ماه تجاوز نکردن؛ اگر این شرایط تحقق پیدا کرد این بچه متعلق به این خانواده است. بعد مرحوم امام نتیجه‌گیری می‌فرمایند: اگر انزال محقق نشده باشد و انزال منی تحقق پیدا نکرده باشد این بچه به این خانواده ملحق نمی‌شود و باید بگوییم این بچه مربوط به این خانواده نیست؛ همچنین اگر دخول محقق شده است انزال هم محقق شده است اما بچه کامل است ولی زودتر از شش ماه به دنیا آمد، معلوم می‌شود که متعلق به این پدر و مادر نیست یا این‌که از دوازده ماه بگذرد بازهم این بچه مربوط به این خانواده نمی‌شود.

مرحوم امام در ذیل می‌فرماید: اگر این سه شرط دقیقاً محقق شد بچه مربوط به این خانواده است. مرد نمی‌تواند بگوید: «این بچه مربوط به من نیست» هرچند که زناکاری با این زن زنا کرده باشد ولی بچه متعلق به این خانواده است. اگر به این زن اتهامی هم زده شده باشد و شروط محقق شده باشد بازهم بچه متعلق به این خانواده است.

حکم قاعده فراش در عقد موقت

این درصورتی است که عقد دائم باشد اگر عقد دائمی محقق شده و دخول انزال محقق شده و بعد از شش ماه و از 12 ماه هم تجاوز نکرده است این بچه متعلق به این خانواده است مگر این‌که مرد «لعان» کند اگر مرد آن قسم‌ها را با شرایطش بخورند این بچه از او نفی می‌شود ولی اگر لعان انجام نشود بچه مربوط به این خانواده است.

مرحوم امام می‌فرماید: اگر عقد موقت باشد این احکام را ندارد؛ مرد در عقد موقت می‌تواند بگوید که این بچه متعلق به من نیست و من آن را قبول ندارم. در عقد موقت از او پذیرفته می‌شود و قاعده الولد للفراش، عقد موقت را شامل نمی‌شود. اگر عقد موقت بود و بچه آمد ممکن است ملحق به این مرد باشد یا نباشد، مرد می‌تواند نفی کند و بگوید که این بچه ارتباطی با من ندارد.

مرحوم امام می‌فرماید که در عقد منقطع، لعان و قسم خوردن‌ها هم لزومی ندارد، همین که بگوید بچه مربوط به من نیست از او منتفی می‌شود اما در عقد دائم اگر آن سه شرط موجود باشد، ملحق به آن خانواده می‌شود اما اگر یکی از آن سه شرط موجود نباشد، ملحق به آن خانواده نمی‌شود.

دو نکته در کلمات مرحوم امام

از فرمایشات مرحوم امام برداشت می‌شود که الولد للفراش اولاً مربوط به عقد دائم است؛ یعنی در عقد منقطع ایشان این قاعده را جاری نمی‌دانند. نکته دومی که از فرمایشات مرحوم امام استفاده می‌شود این است که این قاعده مربوط به آنجایی است که یقین به خلاف نباشد؛ یعنی در موارد شک، تهمت و احتمال می‌گوییم که این بچه متعلق به این خانواده است؛ چون عقد دائم داشته، دخول و انزال هم داشته، شش ماه هم گذشته است و دوازده ماه هم تجاوز نکرده است پس مربوط به این خانواده است. این کاشف از این است که در موارد مشکوک ما باید این قاعده را اجرا کنیم اما اگر بدانیم که این بچه مربوط به نطفه زناکاری است مثل این‌که آزمایش، این نتیجه را اعلام کند یا این‌که دخول بدون انزال بوده است یا آن شرایط محقق نبوده است کاشف از این است که مرحوم امام، قاعده الولد للفراش را به موارد مشکوک حمل کرده‌اند.

اقوال در حجیت آزمایش

در اینجا این نتیجه را می‌گیریم آیا به این آزمایش‌های جدیدی که موجب قطع و یقین می‌شود، می‌توانیم اعتماد کنیم و حکم شرعی و قانونی را اجرا کنیم و بگوییم این بچه مرد تعلق به این نطفه است و می‌تواند از او ارث ببرد و فرزند او محسوب می‌شود و تمام شرایط شرعی را دارد؟

در اینجا اقوالی مطرح است:

قول اول: اگر این آزمایش جنبه علمی دقیق قطعی دارد ما به آن باید پایبند باشیم و به قاعده‌ الولد للفراش توجه نکنیم؛[3] یعنی آزمایش می‌گوید این بچه صددرصد مربوط به این آقا است و مربوط به فلان آقا نیست. این دیگر علم قیافه‌شناسی نیست که مشکوک باشد بلکه طبق آزمایش و علمی است که براساس قانون علمی پذیرفته‌شده در دنیا است. وقتی چیزی اعلام می‌کند این بچه به صاحب نطفه ملحق می‌شود.

به نظر ما این قول اول قول درستی است و قواعدی مثل قاعده فراش، ید و امثال این‌ها حجیت دارند اما حجیتشان مربوط به مواردی است که علم به خلاف نباشد؛ اگر علم به خلاف داشته باشیم دیگر این امارات حجیتشان را از دست می‌دهند؛ چون اصول و امارات جایگاهشان در جایی است که علم، وجود نداشته باشد اما اگر یقین وجود داشته باشد دیگر نه اصول و نه امارات جاری می‌شود؛ لذا اعتقاد ما این است که قطع و اطمینان عقلایی مانع از جریان قواعد است.

البته توجه دارید که مقصود ما از قطع، قطع شخصی نیست؛ این‌گونه نیست که شخصی بگوید من این‌گونه یقین دارم و ما قطع این‌گونه افراد را در مقام معارضه و در مقام قضاوت، را حاکم بر اماره بدانیم. نمی‌خواهیم بگوییم که یقین هر شخصی حجت است؛ هرچند برای خودش حجت است اما برای طرف مقابل و دادگاه حجت نیست بلکه ما که در اینجا می‌گوییم: «آزمایش‌ها اگر موجب یقین شود حجت است» این یقین مربوط به کل جامعه است؛ یعنی این‌گونه نیست که شخصی یقین کند و شخص دیگری یقین نکند نه! از نظر علمی و پزشکی این پذیرفته شده است که نتیجه آن قطعی است و باید پیروی شود.

با توجه به این مسئله به نظر ما اگر این آزمایش موجب یقین و قطع عمومی برای غالب افراد شد و حجیت عقلایی پیدا کرد که عقلای عالم به این آزمایشی یقین پیدا می‌کنند، دیگر در اینجا جای قاعده الولد للفراش نیست و در اینجا امارات و اصول آن جاری نمی‌شوند و حتی لعان هم تحقق پیدا نمی‌کند؛ یعنی مرد خانواده لعان هم که انجام دهد نمی‌تواند فرزند را نفی کند؛ زیرا آزمایش علمی، مسئله را ثابت کرده و هیچ تردیدی وجود ندارد. لعان در مواردی است که بتواند تردیدی ایجاد کند و تردیدی در کار، وجود داشته باشد اما در جایی که تردید وجود نداشته باشد قاعده فراش، بیّنه و این‌ها جاری نمی‌شود و همچنین قاعده لعان هم جاری نمی‌شود چون در اینجا یقیناً نطفه معلوم است که متعلق به چه شخصی است و اصول و قواعدی جاری نمی‌شود.