درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ ضمان/ ادامه مساله هشتم سید

بیان شد اشکال به سید این است که استیفاء ثمن، چه نقشی در حکم بیع یا مضاربه دارد؟ اگر فضولی است که در هر دو فضولی است. ضمن این که سید فقط گفت «فهو»؛ اما این را مطرح نکرد که ثمن با قیمت تناسب داشت یا خیر؟ فرض زیان را نیز مطرح نکرد.

کلام سید در فرض استیفاء ثمن را می‌توان این گونه تصحیح کرد: به روایاتی استناد کنیم که می‌گفت اگر عامل با شرط مالک مخالفت کند، ضامن است؛ ولی ربح بینهما است که می‌گوید مضاربه صحیح است.

دسته‌ای از روایات در مورد سفر بود که مورد بحث ما نیست؛ ولی دسته‌ای از روایات، مطلق بود.

روایت حلبی: عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمَالُ الَّذِي يَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَةً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‌ءٌ إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَالِ[1] .

روایت دیگر حلبی: عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي الرَّجُلِ يُعْطِي الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَةً فَيُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَيْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا[2] .

دلالت این روایت بر بحث ما یا به اطلاق است به این صورت که بگوییم «یخالف ما شرط علیه» اعم از شرط صریح و ارتکازی است و یا دلالت روایت به اولویت است؛ چون می‌توان گفت ظهور روایت در شرط صریح یعنی امر و نهی است؛ و وقتی در شرط صریح، مضاربه صحیح است، پس به طریق اولی در شرط غیر صریح مضاربه صحیح است.

دیگر اینکه چرا کلام سید در فرض عدم استیفاء درست است؟ آقای خویی می‌گویند: ظهور این روایات در ارتباط با مالی است که وجود خارجی دارد. نه آن مالی که در ذمه است و وجود خارجی ندارد.

آقای خویی استدلال بر آن را ذکر نکرده است؛ ولی علی القاعده مقصودشان این است که کلمه ربح در «و الربح بینهما» ظهور در مال خارجی دارد.

کلام آقای خویی مفروضه‌ای دارد که «حکم به صحت در این موارد، خلاف قاعده است» و درنتیجه باید به نص، اقتصار کنیم. هر جا گفتند صحیح است می‌گوییم صحیح است و الا حکم به بطلان در مورد او تطبیق می‌شود.

اشکال استاد به آقای خویی

این مفروضه در صورتی است که شرط ارتکازی بیع نقد را شرط برای اذن مالک به اتجار بدانند. پس تصویر آقای خویی این است که اذن مالک، مشروط به شرط ارتکازی است که اگر این شرط را رعایت نکند، بدون اذن است و بیع فضولی می‌شود که باید مالک اجازه دهد.

اشکال اول این است که ما نمی‌توانیم تصدیق کنیم مراد از «و الربح بینهما»، کالای خارجی باشد. در معامله نسیه فرضی، به هر حال سود کردیم؛ اگرچه تعیین خارجی نشده باشد. مثل مالی که به دیگری قرض دادیم که در واقع، به ازای آن، دارایی داریم. آری، دارایی ما در ذمه دیگری است.

باید دید قبلِ استیفاء ثمن، صدق می‌کند که سود کردیم یا خیر؟ اگر آن را سود بدانیم که ظاهرا سود است، «و الربح بینهما» صادق است.

صحیحه رفاعه (یک قسمتش در ارتباط به مال فی الذمه است): عَنْ رِفَاعَةَ بْنِ مُوسَى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي مُضَارِبٍ يَقُولُ لِصَاحِبِهِ إِنْ أَنْتَ أَدَنْتَهُ ‌أَوْ أَكَلْتَهُ فَأَنْتَ لَهُ ضَامِنٌ قَالَ فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ[3] .

«ادنته» یعنی به دین بدهی. مثلا به کسی قرض بدهی. یکی از مصادیق دین، نسیه است؛ زیرا کسی که نسیه می‌گیرد، مدیون است و این روایت می‌گوید اگر مال فی الذمه بود مضاربه صحیح است.

«ادنته او اکلته»: «ادنته» یعنی مال را به مخاطره بیاندازی (قرض و نسیه و ...) و «اکلته» یعنی تلف کنی و خیانت کنی.

در روایات مخالفت شرط، عبارت «و الربح بینهما» وجود داشت که از آن، صحت مضاربه را برداشت کردیم؛ ولی این جا چنین گزاره‌ای ندارد.

این روایت چون در سیاق روایات دیگری است که بحث ضمان را اثبات می‌کند، می‌گوید در عین این که مضاربه صحیح است، عامل ضامن است. اگر مضاربه باطل باشد، معلوم است ضامن است و نیازی به گفتن نیست.

مرحوم سید گفت «فإن استوفى الثمن قبل اطلاع المالك فهو و إن اطلع المالك قبل الاستيفاء فإن أمضى فهو و إلا فالبيع باطل». اگر واقعا به قول آقای خویی، این قید در اذن به تجارت باشد و مالک بفهمد، در حقیقت، بیع او فضولی بوده است. حال مالک اگر اجازه دهد، همه تجارت مربوط به مالک می‌شود و تمام سود باید برای مالک می‌باشد. درحالیکه سید می‌گوید هم تجارت صحیح است و هم مضاربه صحیح است. یعنی مضاربه بین آن‌ها تقسیم می‌شود. درحالیکه اگر بیع فضولی باشد ربح تقسیم نمی‌شود.