درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ ضمان/ عدم اذن

مورد «عدم ضمان امین» در فقه ما به قاعده «استیمان» معروف است.

نکته: استیمان دو معنا دارد:

1. پناهندگی

﴿وَ إِنْ أَحَدٌ مِنَ الْمُشْرِكينَ اسْتَجارَكَ فَأَجِرْهُ حَتَّى يَسْمَعَ كَلامَ اللَّهِ ثُمَّ أَبْلِغْهُ مَأْمَنَهُ ذلِكَ بِأَنَّهُمْ قَوْمٌ لا يَعْلَمُون﴾[1]

موضوع پناهندگی در فقه اهل سنت بررسی شده است ولی در فقه شیعه خیلی مطرح نشده است.

2. عدم ضمان امین

قاعده استیمان را عموما کسانی مطرح می‌کنند که عموم «علی الید ما اخذت حتی تودی» را پذیرفتند. ایشان استثناء آن را، قاعده استیمان است. در نتیجه ذیل قاعده ید، به این قاعده می‌پردازند.

مورد چهارم: تصرف بدون اذن مالک

فرق این صورت با صورت تعدی این است که سید تعدی را مخالفت با امر و نهی تصویر کردند ولی در این صورت ممکن است امر و نهی در کار نباشد.

می‌دانیم که عامل، در ملک غیر تصرف می‌کند. تصرف در ملک غیر باید در حوزه ماذون و مجاز باشد. فراتر از آن، موجبات ضمان را فراهم می‌کند.

آیا ضمانی که می‌گوییم، مختص به تلف است یا شامل وضیعه و خسارت در عملیات تجارت نیز می‌شود؟

مثلا مالک اذن به بیع نسیه نداده است که در نتیجه بیع نسیه، تصرف غیرماذون محسوب می‌شود. حال اگر عامل نسیه انجام داد و در تجارت ضرر کرد، آیا ضامن خسارت است؟ (البته در تمام موارد ضمانتِ عامل مثل تعدی و ... عقد مضاربه صحیح است. یعنی اگر سود حاصل شد، ربح تقسیم می‌شود. آری، در خیانت باید بحث کنیم که مضاربه صحیح است یا خیر که به آن می‌پردازیم)

مرحوم سید بعد از مساله5 که شرط ضمن عقد مضاربه بود، چند مساله را مطرح کردند و در آن به این پرداختند که چه تصرفاتی از سوی عامل، غیر ماذون از سوی مالک محسوب می‌شود که نتیجه این تصرفات، ضمان عامل است.

به نظر ما کبرای این مساله 6 به بعد، همان مساله39 است و لذا این مساله را مقدم کردیم. در مساله39 گفتیم عامل در غیرماذون ضامن است و در این مسائل می‌گوییم در کجا غیرماذون محسوب می‌شود.

اگر مالک، اذن عمومی یا خصوصی به خلط سرمایه با پول شخصیِ عامل را بدهد ،مشکلی نیست؛ ولی اگر اذن ندهد و عامل خلط کند، ضامنِ تلف است و البته مضاربه صحیح است. یعنی اگر سود کند، باید به نسبت دو مال، تقسیم سود صورت گیرد.

1. ضمان تلف

2. صحت عقد مضاربه

3. ضمان خسارت را ثابت ندانستند.

ضمان تلف علی القاعده است و دلیل آن را گفتیم؛ اما دلیل صحت مضاربه چیست؟

وقتی شما تصرف بدون اذن کنید، فضولی می‌شوید و در نتیجه صحت آن عقدی که انجام داده اید، منوط به اجازه است. نیز باید تمام سود مال مالک شود.

تصرفاتی که می‌گوییم، تصرف در لوازم تجارت است و نه اصل تجارت. این که با این مال تجارت کرده است محل تامل نیست؛ بلکه محل تامل، خلط مال است. پس خرید و فروش ماذون بوده است و درنتیجه فضولی نیست.

1. مفهوم روایات صحت مضاربه در فرض مخالفت با شرط

مفهوم اولویت روایاتی که می‌گفت در فرض مخالفت عامل با شرط مالک، مضاربه صحیح است، دلالت بر صحت در صورت عدم اذن دارد.

روایت ابی الصباح الکنانی: وَ عَنْ أَبِي عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنْ أَبِي الصَّبَّاحِ الْكِنَانِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي الرَّجُلِ يَعْمَلُ بِالْمَالِ مُضَارَبَةً قَالَ لَهُ الرِّبْحُ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‌ءٌ إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ عَنْ شَيْ‌ءٍ مِمَّا أَمَرَ صَاحِبُ الْمَالِ[2] .

روایت حلبی: وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي الرَّجُلِ يُعْطِي الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَةً فَيُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَيْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا[3] .

وقتی با امر و نهی صریح مخالفت می‌کند و می‌گویند صحیح است، پس وقتی که مخالفت امر و نهی نیست و صرفا عدم اذن است به طریق اولی معامله باطل نیست.

2. منطوق روایات صحت در مخالفت با شرط

مقصود از امر و نهی در این روایت، امر و نهی لفظی نیست بلکه مراد هر چیزی است که مالک اذن نداده است. در این صورت، صورت چهارم به صورت تعدی رجوع می‌کند و اصلا نیازی به آن نیست.

3. استناد به قاعده

صحت مضاربه علی القاعده است و نیاز به این روایات هم ندارد. مضاربه عقدی بود که صحیحا واقع شده بود، تصرف عامل در حوزه غیر ماذون فقط استیمان را از بین برد ولی دلیل بر عدم صحت مضاربه نداریم. مضاربه حکمی به عنوان عدم ضمان عامل داشت و آن از بین رفت ولی ارکان مضاربه بر قرار است. خصوصا که این تصرفات غیر ماذون در ملزومات تجارت است نه در خود تجارت که بگویید فضولی است.

اگر مدرک کلام سید این روایات باشد، باید ضمان خسارت را هم قائل می‌شد؛ درحالیکه سید فقط ضمان تلف را گفتند.

روایت حلبی: عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِي الرَّجُلِ‌ يُعْطِي الْمَالَ فَيَقُولُ لَهُ ائْتِ أَرْضَ كَذَا وَ كَذَا وَ لَا تُجَاوِزْهَا وَ اشْتَرِ مِنْهَا قَالَ فَإِنْ جَاوَزَهَا وَ هَلَكَ الْمَالُ فَهُوَ ضَامِنٌ وَ إِنِ اشْتَرَى مَتَاعاً فَوُضِعَ فِيهِ فَهُوَ عَلَيْهِ وَ إِنْ رَبِحَ فَهُوَ بَيْنَهُمَا[4] .

گزاره «وَ إِنِ اشْتَرَى مَتَاعاً فَوُضِعَ فِيهِ» در مورد ضمان خسارت است و نه تلف.

روایت ابی الصباح کنانی: عَنْ أَبِي الصَّبَّاحِ الْكِنَانِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي الرَّجُلِ يَعْمَلُ بِالْمَالِ مُضَارَبَةً قَالَ لَهُ الرِّبْحُ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‌ءٌ إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ عَنْ شَيْ‌ءٍ مِمَّا أَمَرَ صَاحِبُ الْمَالِ[5] .

گزاره «لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‌ءٌ إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ» این عبارت در روایت 4 و7 هم وجود دارد.

نقدِ یادشده، بنابر این که بگوییم این‌ها در منطوق روایات داخل هستند، وارد است؛ زیرا امام علیه السلام تصریح می‌کنند که وضیعه هم ضمان دارد.

اما اگر از باب مفهوم اولویت استفاده کردیم آیا اشکال وارد است؟ خیر؛ چون اولویتی که گفتیم در حکم به صحت مضاربه بود ولی در حکم به ضمان نبود.

مورد روایت جایی بود که عامل، مخالفت با امر صریح مالک می‌کرد که آن جا می‌توانند بگویند ضامن خسارت نیز هست؛ ولی در جایی که صرفا عدم اذن بوده است، ضمان تنها در تلف است نه در خسارت.

در این که مضاربه صحیح باشد، عدم اذن اولی است ولی در ضمان عامل، مخالفت شرط اولی است نه عدم اذن.