درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ شروط ضمن عقد مضاربه

گفتیم امین ضامن نیست. برخی از روایات دال بر آن را می خوانیم و سپس ادامه کلام سید را مطرح می کنیم.

24229- 7- وَ عَنْهُ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْعَارِيَّةِ يَسْتَعِيرُهَا الْإِنْسَانُ‌ فَتَهْلِكُ أَوْ تُسْرَقُ فَقَالَ إِنْ كَانَ أَمِيناً فَلَا غُرْمَ عَلَيْهِ[1] .

1. ید کسی که عاریه می گیرد ید امانی است و امین ضامن نیست.

2. اشتراط به «ان کان امینا» شاید به این اشاره دارد که ممکن است امین افراط و تفریط کند و خیانت کند که در این حالات، امین نخواهد بود.

عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: صَاحِبُ الْوَدِيعَةِ وَ الْبِضَاعَةِ مُؤْتَمَنَانِ‌ وَ قَالَ لَيْسَ عَلَى مُسْتَعِيرِ عَارِيَّةٍ ضَمَانٌ وَ صَاحِبُ الْعَارِيَّةِ وَ الْوَدِيعَةِ مُؤْتَمَنٌ[2] .

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَسْتَبْضِعُ الْمَالَ فَيَهْلِكُ‌ أَوْ يُسْرَقُ‌ أَ عَلَى صَاحِبِهِ ضَمَانٌ فَقَالَ لَيْسَ عَلَيْهِ غُرْمٌ بَعْدَ أَنْ يَكُونَ الرَّجُلُ أَمِيناً[3] .

1. این روایات دلالت دارد که عامل امین است.

2. دلالت دارد که امین ضامن نیست.

این روایت در بضاعت است نه مضاربه؛ ولی گزاره «بعد ان یکون الرجل امینا»، در حکم تعلیل است و شامل مضاربه می شود.

عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمَالُ الَّذِي يَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَةً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‌ءٌ إِلَّا أَنْ‌ يُخَالِفَ‌ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَالِ[4] .

عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِي الْمَالِ الَّذِي يَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَةً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‌ءٌ إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَال ... [5] .‌

عَنْ رِفَاعَةَ بْنِ مُوسَى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي مُضَارِبٍ يَقُولُ لِصَاحِبِهِ إِنْ أَنْتَ أَدَنْتَهُ‌ أَوْ أَكَلْتَهُ فَأَنْتَ لَهُ ضَامِنٌ قَالَ فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ[6] .

مرحوم سید فرمودند در سه صورت عدم ضمان امین وجود ندارد و به تعبیری، دیگر امین نیست:

صورت1: خیانت

صورت2: تفریط (به ترک حفظ)

وی در ذیل مساله می فرماید اگر عامل با سرمایه جنسی را خرید و احساس می کند که باید جنس را بفروشد زیرا به زودی ارزان خواهد شد، اگر نفروشد، ضامنِ وضیعه هست. ظاهرا سید این را مصداق همین تفریط می داند. پس یکی از مصادیق ترکِ حفظ، عدم اقدام به موقع در فروش است.

البته در موارد عدم نفع، ضامن نیست ولی در موارد ضرر ضامن است. عامل احساس می کند که اگر فلان جنس را بخرد، سود زیادی دارد ولی این کار را نمی کند که در این جا عامل ضامن نیست.

بحث عدم نفع و ضرر در حقوق، حقوق بین الملل و ... مطرح است. در برخی از نظام های حقوقی، عدم نفع را هم موجب ضمان می دانند؛ ولی در فقه ما فقط ضرر را موجب ضمان می دانند.

در این خصوص هم روایات زیادی داشتیم و مساله روشن است.

سید می گوید اگر عامل تعدی کند، ضامن است ولو تلف مال به تلف آسمانی باشد (حادث طبیعی باشد و مستند به او نباشد).

اشکال استاد به سید

اگر شرط یعنی امر و نهی او بخاطر پرهیز از همین آفات سماوی بوده است، در این صورت معلوم است که عامل ضامن است؛ ولی اگر شرط بدین خاطر نبوده است (مثلا گفته است که فلان جنس را نخر و او خریده است و سیل آمده است و آن مال از بین رفته است و اگر جنس دیگری هم می خرید باز همین تلف اتفاق می افتاد) به دلیل مناسبت حکم و موضوع، ضامن نیست.

سید می گوید در موارد تعدی، عامل ضامن است؛ اما مضاربه صحیح است. پس بین ضمان عامل و بطلان مضاربه ملازمه ای نیست؛ چون روایاتی داریم که در فرض تخلف عامل، باز هم امام علیه السلام فرمودند اگر سود رخ دهد، تقسیم آن بر اساس مضاربه پابرجاست (الربح بینهما).

اگر عامل تعدی و تفریط کرد ولی از آن پشیمان شد و خسارت بعد از رجوع از تعدی بوده است (مثلا درب انبار را قفل نکرد _که این تفریط است_ ولی پشیمان شد و فردا شب آن را قفل کرد و اتفاقا در همان شب دزدی صورت گرفت. آیا در این صورت، عامل ضامن است؟

خسارت ربطی به تفریط و تعدی نداشته است.

از آن لحظه ای که مخالفت یا کوتاهی می کند، دیگر یدِ امانی نخواهد بود.

عده ای از فقها می گویند اگر کسی به شما امانتی دهد که باید در گاوصندوق باشد ولی شما آن را روی میز گذاشتید و بعد چند روز آن را در گاوصندوق گذاشتید و دزد زد، ضامن است؛ زیرا از ابتدا امین نبوده است.

در روایت داشت «ان کان امینا» یا «بعد ان یکون الرجل امینا» ضمان ندارد. مفهوم آن دلالت دارد که اگر امین نباشد، ضمان دارد و بر این شخص صدق می کند که امین نیست. امین یک ملکه است و به معنای امانت دار است یعنی کسی که اهل حفاظت است و حال اینکه این شخص اهل حفاظت نیست.

پس مفهوم این روایات دلالت بر مطلب دارد.

عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِي الْمَالِ الَّذِي يَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَةً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‌ءٌ إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَال[7] ‌.

اطلاق «الا ان یخالف امر صاحب المال» می گوید ضامن است؛ ولو الان بالفعل در حال مخالفت نیست.

روایت سوم و هفتم نیز این اطلاق را دارد.

این شخص، در زمانی که محافظت نکرد، ضامن بود. حال آن ضمان را استصحاب می کنیم.

می توان عنوان استصحاب ضمان یا استصحاب عدم امانت را نیز برای این دلیل مطرح کرد.

این استصحاب در شبهات حکمیه است و ما آن را قبول نداریم. ایشان می گوید استصحاب را در حکم جزئی قبول داریم؛ ولی در حکم کلی قبول نداریم. در این جا نمی دانیم که شرعا کسی که ابتدائا محافظت نکرده است و سپس محافظت کرده است آیا ضامن است یا خیر و این حکمی کلی است.

برخی گفته اند در اینجا تبدل موضوع شده است. عدم تحفظِ «فعلی»، یا مقوم ضمان است و یا حداقل احتمال مقومیتش می رود و لذا موضوع محرز نیست.

نکته2 : ... ادامه دارد