درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ شروط ضمن عقد مضاربه

استاد: دو وجه بر بطلان عقد مضاربه که شرط عمل تبرعی در ضمن آن شده است ذکر و نقد کردیم. به نظر ما شرط و عقد هر دو صحیح است. نظر سید نیز همین بود.

به باور سید، نتیجه صحتِ شرط و عقد این است که در صورت تخلف شرط، مالک خیار تخلف شرط دارد و این یعنی برای مالک حق فسخ وجود دارد. نیز نتیجه فسخ این است که عامل مستحق ربح نیست و مستحق اجرت المثل است (به دلیل احترام عمل مسلم)؛ چه اجرت المثل نسبت به اجرت المسمی اکثر و چه اقل باشد.

کلام سید مبتنی بر این است که خیار تخلف شرط، موجب ازاله عقد و حق فسخ «از زمان اصل عقد» است نه از حین فسخ. در نتیجه تمام سودهای قبل هم مال مالک است؛ ولی اگر گفتیم که حق فسخ از «حین فسخ» است، سودهای قبلی باید با عنوان اجرت المسمی تقسیم شود.

سید گفت عامل اجرت المثل می گیرد و لو از اجرت المسمی بیشتر باشد. برخی به سید اشکال گرفته اند که اگر اجرت المثل بیش از اجرت المسمی باشد، باید به اندازه اجرت المسمی بدهند و نه به اندازه اجرت المثل؛ زیرا وقتی عامل در مضاربه پذیرفت درصدی از سود را بگیرد، این را پذیرفته است که اگر ارزش عمل وی بیش از این اجرت المسمی باشد، از آن رفع ید کرده است (قاعده اقدام).

در بیع فاسد می گویید اجرت المثل ثابت است. درحالیکه شاید اجرت المثل بیش از اجرت المسمی باشد. همچنین در اجاره فاسد و... . پس آقایان به نکته اقدام عامل و رفع ید ملتزم نیستند.

این کلام ناقد در صورتی خوب است که ربح، معین باشد. در حالیکه در مضاربه سود، مبلغ معینی نیست؛ بلکه درصد است و معلوم نیست که سود به چه مقدار است که بگوید من از مبلغ بیش از آن رفع ید کردم.

به هر شکل، عامل احتمال می داد که سودش کمتر باشد و با این وجود پذیرفت که اگر سود تجارت کمتر باشد، از بیشتر از آن رفع ید کند.

برای خروج از قاعده احترام عمل مسلمان، باید عرف شخص را متبرع بداند و در این موارد عرف نمی گوید که عامل رفع ید کرده است. همین که اکثر فقها ما در موارد مشابه، قاعده اقدام را مطرح نکردند یعنی تطبیق اقدام در اینجا موافق عرف نیست.

موید دیگر این جواب ها این است که ممکن است شرط از طرف عامل باشد و مالک تخلف کرده باشد که این اشکال اقدام و ... دیگر مطرح نمی شود.

این شرط را ذیل مساله2 مطرح و بررسی کردیم. احتمال مخالفتِ این شرط با مقتضای عقد، زیاد بود؛ زیرا مضاربه عقد جایز بود. البته عموما تفصیل دادند بین «شرط عدم وجود حق فسخ» که خلاف مقتضای عقد است و بین «شرط عدم فعل فسخ» که خلاف مقتضای عقد نیست.

این شرط نیز از شرایطی بود که احتمال مخالفتش با مقتضای عقد زیاد بود؛ زیرا در روایات مضاربه آمده است که عامل ضامن نیست. عموما گفتند شرط عدم ضمان، خلاف مقتضای عقد است و شرط جبران خسارت خلاف مقتضای عقد نیست (درحالیکه در نتیجه یکی می شود). شرط جبران خسارت، شرط فعل است و شرط عدم ضمان، شرط نتیجه است.

شرط مالک بر عامل که سفر نکند یا نسیه نفروشد و یا ... که بررسی شد. خصوصیت این گروه این بود که دلیل خاص در مورد آن داشتیم و احتمال مخالفتش با مقتضای عقد نیز وجود نداشت.

مضاربه می کنیم با شما به شرطی که لباس من را بدوزی یا مضاربه دیگر ببندیم یا بضاعتی با هم داشته باشیم.

مساله39 (ادامه بحث را نیز به ترتیب کلام سید مطرح نمی کنیم)

سید می فرماید عامل امین است و قاعده ای داریم که امین ضامن نیست. در نتیجه، عامل در مضاربه ضامن نیست. البته این کبرای عدم ضمان امین سه استثناء دارد. این سه صورت در واقع بیانگر این است که دیگر عامل ضامن نیست.

مثل این که عامل بخشی از مال مضاربه را خورده است یا بیعی برای خودش کرده است و ثمنش را از مال مضاربه بدهد یا کنیزی را خریده است و وطیش کرده است.

در این مواردِ خیانت، عامل ضامنِ تلف یا خسارت است.

عامل، تمام اقدامات لازم برای حفظ مال را انجام نداده است. مثلا مال در محلی است که اگر در گاوصندوق نباشد، احتمال دزدی می رود.

صورت3: تعدی. ادامه دارد ...