درس خارج فقه استاد حمید درایتی
98/01/26
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مضاربه/ شروط ضمن عقد مضاربه/ ادامه شرط عمل تبرعی
مساله ما این بود که آیا اثر حق فسخ، ازاله عقد «من حین فسخ» است یا «من اصل العقد» است؟ در این باره چند نکته قابل بررسی است:
1. آیا در تمام عقود لازم، ازاله من حین فسخ است یا من اصل العقد؟
2. آیا عقد لازم مانند عقد جایز است یا نسبت به آن، اولویت دارد؟
3. آیا همه حق فسخ ها یک حکم دارند؟
آنچه مورد اتفاق است این است که جواز عقد به معنای فسخ من حین فسخ است؛ اما این نکته که حق فسخ، من حین فسخ است و نه من اصل العقد، مورد اختلاف است.
استاد: به نظر ما کلام سید صحیح است؛ به خصوص در مورد تخلف شرط که عده ای معتقدند حق فسخ من اصل العقد است (تفصیل بیشتر موجب خروج از بحث است. شاید در آینده به آن بپردازیم).
مقام2: صحت و عدم صحت عقد
مقام اول صحت و عدم صحت شرط بود که سید قائل به صحت شرط شد. اما مقام دوم، پیرامون صحت عقد است.
ادله بطلان عقددلیل1سید می گوید که برخی قائل به بطلان عقد شدند[1] . شیخ طوسی در بعضی از کلمات قائل به بطلان شرط و در بعضی از کلمات، قائل به بطلان شرط و عقد شده است.
شیخ می گوید این شرط، خلاف مقتضای عقد است؛ چون مقتضای عقد این بود که عامل به ازای عملش ربح ببرد و شما شرط کردید که عامل متبرع باشد. این شرط خلاف مقتضای عقد است و در نتیجه باطل است و به تبع، عقد نیز باطل است. البته نه از این باب که هر شرط باطلی مبطل عقد است؛ بلکه از این باب که بطلان شرط سبب می شود حصه مالک و عامل مجهول شود و این عقد غرری می شود که در نتیجه باطل است.
مالک با توجه به آن عمل مجانی عامل بیان کرد که حصه عامل از سود 50 درصد است؛ ولی اگر آن عمل مجانی نباشد، ممکن است سود را 60درصد (مالک) به 40 درصد (عامل) یا 70 به 30 یا 80 به 20 قرار دهد. در نتیجه درصد و حصه عامل از سود معلوم نیست.
استدلال شیخ مبتنی بر سه مقدمه است:1. عدم الزام عامل به انجام عمل، موجب جهل می شود.
2. جهالت در حصه ربح موجب غرر است.
3. هر عقد غرری باطل است.
نقد سید بر شیخبه مقدمه اول اشکال کرده اند که ما حصه ای از ربح را برای عمل قرار ندادیم. آن عمل، حیث تعلیلی است و نه حیث تقییدی. علت این که عامل در مضاربه 50 درصد سود را به عامل می دهد این است که او می خواهد عمل مجانی داشته باشد؛ ولی بدین معنا نیست که بخشی از سود در برابر عمل باشد. پس سود و حصه دو طرف معلوم است. با این توضیح، عدم الزام عامل به عمل، موجب جهالت نمی شود.
یادآوری: فرض این است که این شروط ارتباطی به تجارت ندارند.
نقد آقای حکیم بر شیخدر عبارات شیخ، تهافت وجود دارد. اگر بازای عمل، مقداری از ربح باشد (شیخ این را در بطلان عقد گفت)، نباید بگوید این شرط خلاف مقتضای عقد است (شیخ این را در بطلان شرط گفت).
دلیل2تمام کسانی که می گویند مضاربه خلاف قاعده است، می توانند بگویند مضاربه ای که شرط تبرعی در کنارش باشد باید دلیلی بر صحت آن داشته باشیم. در حالیکه هیچ یک از روایاتی که دال بر صحت مضاربه بود، دلالت بر صحت چنین مضاربه ای نداشت.
نقد: «المومنون عند شروطهم» بیانگر صحت شرط است.
پاسخ: صحت اصل عقد مخدوش است و صحت آن شرط نیز مبتنی بر صحت عقد است که دلیلی بر آن نیست.
