درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: وجه مختار استاد در تصویر مطابقت روایات با قاعده

مشکله مفاد روایات این است که اگر مضاربه صحیح است، عامل امین است پس اگر مخالفت شرط کند نباید ضامن باشد. اما از سویی می گوییم عامل ضامن است و این به معنای بطلان مضاربه است که در این صورت معنا ندارد بگوییم اگر سود حاصل شد بین عامل و مالک تقسیم شود.

(تذکر: اگر شرط ضمان را در مضاربه گفتیم باطل است آیا این شرط سفر و ... هم باطل است؟ این شرط که در روایات مطرح شده است، شرط ضمان نیست بلکه شرطی کرده است که مقتضای آن ضمانت است)

به نظر ما باید بگوییم که در صورت مخالفت با شرط مالک، ید عامل امانی نیست؛ ولی ممکن است عقد مضاربه صحیح باشد. مانند جایی که عامل کوتاهی و تفریط می کند و با این وجود، آسیبی به مال نمی رسد که در این صورت، با اینکه امین نیست ولی مضاربه نیز صحیح است.

پس روایات مطابق قاعده است.

ان قلت: برخی روایات می گویند عامل پیوسته امین است.

ح3ب3- عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَسْتَبْضِعُ الْمَالَ فَيَهْلِكُ أَوْ يُسْرَقُ أَ عَلَى صَاحِبِهِ ضَمَانٌ فَقَالَ لَيْسَ عَلَيْهِ غُرْمٌ بَعْدَ أَنْ يَكُونَ الرَّجُلُ أَمِيناً[1] .

قلنا: از روایت بدست نمی آید که عامل همیشه امین است. مضاربه، فی نفسه در فرض اطلاق و عدم وجود شرط، موجب امین بودن عامل می شود ولی اگر شرطی در کار باشد و عامل مخالفت با شرط هم کند، دیگر عامل امین نیست.

امین بودن به معنای «سلطه بر مال مالک با اجازه او» است و مالک برای این سلطه، شرطی و حدودی قرار داده که وقتی عامل آن را رعایت نمی کند، دیگر سلطه او از باب امانت نیست؛ ولی دلیلی ندارد که مضاربه باطل باشد.

پس از نظر ما مقوم مضاربه، عدم ضمانت عامل نیست.

آری، بر اساس روایات شرط ضمان جایز نیست. به این معنا که مالک نباید تامینی برای سرمایه خودش درست کند؛ اما این شروط محل بحث، تامینی برای سرمایه نیست؛ چون ممکن است اساسا تلف شود که ربطی به مخالفت شرط ندارد.

1. عامل در صورتی امین است که مخالفت با شرط نکند و الا امین نیست.

2. در مضاربه ضرورتی ندارد که عامل ضامن نباشد.

3. (جواب نقضی) اگر بدون شرط مالک، عامل که امین است مال را در مکان یا کشوری پر خطر ببرد، در این صورت اگر خسارت ایجاد شود ضامن است و اگر سود کند، مضاربه صحیح است و تقسیم می شود.

4. این ها در مضاربه عهدی است. در مضاربه اذنی نکاتی هست که مستقلا باید بیان کنیم. گفتیم دو نوع مضاربه اذنی و عهدی داریم. البته برخی می گویند مضاربه ترکیبی از اذن و عهد است (اذن در تجارت است و تعهد است نسبت به تقسیم سود).

5. اگر مضاربه باطل باشد، تجارت فضولی می شود ولی اگر مضاربه صحیح باشد، تجارت فضولی نیست.

این نکته، اشکال به آقای هاشمی شاهرودی است که به دنبال این بودند که تجارت با رضایت باشد. اگر مضاربه انجام شود و مالکی که حق فسخ را ساقط کرده است، بگوید راضی نیستم به تجارت، این تجارت فضولی نیست؛ زیرا بر اساس مضاربه انجام داده است. پس ملازمه ای بین عدم رضایت به تجارت با بطلان مضاربه نیست. عدم رضایت به اصل تجارت، فسخ مضاربه است ولی عدم رضایت به این نوع تجارت خاص، فسخ مضاربه نیست.