درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ شرط در مضاربه/ ادامه روایات ناظر به شرط خاص/ روایات عام

در این روایات، عموما بحث سفر مطرح بود؛ ولی روایت جمیل در مورد شرط جنس خاص بود.

اکثر آقایان می گویند از روایت جمیل و مانند آن، الغاء خصوصیت می شود.

24056- 9- وَ عَنْهُ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ حُكَيْمٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ دَفَعَ إِلَى رَجُلٍ مَالًا- يَشْتَرِي بِهِ ضَرْباً مِنَ الْمَتَاعِ مُضَارَبَةً- فَذَهَبَ فَاشْتَرَى بِهِ غَيْرَ الَّذِي أَمَرَهُ- قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَ[1] .

آقای خویی می گویند به مفهوم اولویت، شرایط دیگر نیز همین طور است. چون مخالفت مطرح در این روایت، مخالفت «بالتباین» است. یعنی آن جنسی که گرفته است دقیقا مخالف شرط است. پس وقتی مخالفت به تباین نباشد، به طریق اولی معامله صحیح است.

مثلا گاهی همان جنس را بدون وصفی که شرط شده است می خرد که این جا نیز صحیح است.

روایات عام یعنی روایاتی که ناظر به مطلق شروط است.

ح5 ب1، صحیحه حلبی است که بهترین روایت است.

عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي الرَّجُلِ يُعْطِي الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَةً فَيُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَيْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا[2] .

عبارت «ما شرط علیه»، اعم از سفر و شخص و جنس و وصف و ... است.

به نظر ما می توان گفت روایت حلبی، نسبت به شروطی است که ربطی به تجارت دارد و الا مشمول روایت نیست؛ مثلا در مضاربه شرط کند که عامل، لباس مالک را نیز بدوزد که این شرط، به تجارت ارتباطی ندارد. این مطلب مقتضای تناسب حکم و موضوع است. عبارت «هو ضامن»، یعنی شروطی بوده است که ربطی به استرباح داشته است و سبب شده که بحث ضمانت مطرح شود. پس شرط مربوط به تجارت بوده است.

محمول و حکم، ضمان در فرض مخالفت با شرط است. پس به تناسب حکم و موضوع، شرط باید به ضمان ربط داشته باشد که همان شرط در مورد تجارت است.

عام ترین روایت، این روایت بود و مطلق شروط مربوط به تجارت را شامل است.

ح4ب1، نیز از حلبی است.

عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمَالُ الَّذِي يَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَةً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‌ءٌ إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَالِ[3] .

«امر» ممکن است عدم سفر یا عدم خرید جنس خاص یا عدم خرید از شخص خاص باشد و مانند آن باشد. پس این روایت نیز مطلق است.

«الا ان یخالف» استثناء از کجاست؟ اگر استثناء از دو فقره ما قبل یعنی وضیعه و ربح است (یعنی اگر مخالفت کند، ربح برای او نیست و وضیعه نیز بر اوست)، پس دیگر مفادی که ما به دنبال آن هستیم را نمی رساند؛ زیرا ما می گوییم ربح برای او باشد.

ظهور استثناء در این است که به فقره اخیر می خورد. یعنی اگر مخالفت کند، وضیعه بر اوست ولی ربح برای اوست که مطلوب ماست. روایت قبل این اشکال را نداشت.

تامل: در این روایت، تعبیر به «شرط» نشده است؛ بلکه تعبیر به «امر» شده است. «إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَالِ»، مخالفت با شرط را می گیرد ولی مخالفت با غیر شرط را نیز شامل است. یعنی امری بوده است ولی شرط نبوده است.

ح3 ب1 ، از ابو الصباح کنانی است.

عَنْ أَبِي الصَّبَّاحِ الْكِنَانِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي الرَّجُلِ يَعْمَلُ بِالْمَالِ مُضَارَبَةً قَالَ لَهُ الرِّبْحُ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‌ءٌ إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ عَنْ شَيْ‌ءٍ مِمَّا أَمَرَ صَاحِبُ الْمَالِ[4] .

1. «عن شیء» اطلاق دارد و هر شرطی را شامل می شود.

2. روایت چهارم (حلبی) «له من الربح» داشت؛ ولی این جا «له الربح» دارد.

3. این جا نیز تعبیر به «امر» دارد.

این روایاتِ عامه بود. گفتیم آقای خویی روایت جمیل را نیز با استناد به مفهوم اولویت، از روایات عامه دانستند.

ما در این بحث، به لحاظ فتوی، مشکل و اختلافی نداریم. تنها اختلاف در مقتضای قاعده است که برای موارد شک مفید است. مثلا شرطی که ربطی به استرباح ندارد، در روایات مبهم بود. این جا باید به مقتضای قاعده استناد کنیم.

اگر به مانند سید گفتیم عقد فضولی می شود، سهیم بودن در سود منتفی می شود. مگر اینکه در روایت حلبی و دیگر روایات عامه بگوییم که شرطِ بی ربط به استرباح، به طریق اولی مشمول روایت است.

توضیح اولویت به این صورت است که اگر شرط مرتبط به تجارت است و عامل مخالفت کرده است و بگویید که در سود سهیم است، پس اگر شرط بی ربط به استرباح را مخالفت کرده است به طریق اولی در سود شریک است.

حال اگر اولویت را پذیرفتیم، این شرط بی ربط به ربح تحت روایات عام می رود و نتیجه اینکه عامل در سود سهیم است و به مقتضای قاعده که همان «عدم سهیم بودن در ربح است» مراجعه نمی کنیم.

نکته: اگر مخالفت با شرط، هیچ دخالتی در ضرر مالی نداشته باشد (به صورتی که اگر مخالفت هم نمی کرد ضرر می کرد)، این جا قطعا مشمول روایت از ناحیه اشتراک در سود است. اما آیا این جا عامل ضامن است یا خیر؟ به مقتضای قاعده، ضمان ثابت است؛ زیرا ید او امانی نیست و فضولی است و در نتیجه ضامن است.

از اطلاق روایات خاص و عام، ضمان ثابت بود؛ ولی گفتیم این روایات منصرف از چنین شرطی (شرط عدم دخیل در ضرر)است. در نتیجه باید طبق قاعده عمل کرد و اگر قاعده را هم قبول نکردیم دیگر ضمان ثابت نیست.

سید گفت داعی وجود ندارد که این روایات را بر برخی محامل حمل کنیم و یا آن ها را مختص به سفر بدانیم؛ زیرا عموم را از برخی روایات استفاده می کنیم. به تعبیر دیگر سید می گوید حکم امام علیه السلام، حکم تعبدی و خلاف قاعده است که تخصیصی بر قواعد کلی است. ولی برخی خواستند این روایات باب مضاربه را طوری حمل کنند که منافاتی با قاعده نداشته باشد. درحالیکه نیازی به این کار نیست.

گروهی نیز گفتند چون خلاف قاعده هست، ما نمی توانیم از مورد سفر تعدی کنیم. این نیز بلاوجه است؛ چون امام علیه السلام اگر حتی کلامی تعبدی گفتند، عموم را از روایات دیگر استفاده می کنیم. البته اگر روایات دیگر نبود ما نمی توانستیم الغاء خصوصیت کنیم؛ چون خلاف قاعده است.

پس برخی طوری حمل کردند و گفتند این روایات، خلاف قاعده نیست. (قاعده: عقد فضولی است و اشتراک در سود نیست. روایات: اشتراک در سود هست.) وجوه مطابقت روایات با قاعده بیان خواهد شد.