درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ شرط ضمان

بیان کردیم که شرط نتیجه، خلاف سنت است. سخن در شرط فعل بود.

پیرو ادله خلاف سنت بودن شرط ضمان، روایاتی را خواندیم با این محتوا که ضامن کردن عامل درست نیست (من ضمن تاجرا فلیس له الا راس ماله).

آقای خویی فرمود این روایات ناظر به قرض است و ارتباطی با مضاربه ندارد.

آقای حکیم گفتند که این روایات، مضمون «الخراج بالضمان» را دارد و در نتیجه مطرود است.

این روایات و روایت «الخراج بالضمان»، مصداق قاعده «ربح مالایضمن» است. در نتیجه مفاد مستنکر ندارند و مورد پذیرش هستند. بر این اساس اگر شرط ضمان شد، تبدیل به قرض می شود.

نظریه استاد پیرامون روایات «من ضمن تاجرا»

با توجه به نسخه دیگری که «من ضمن مضاربه» داشت، این روایات دلالت می کنند که در عقد المضاربه، نباید عامل را ضامن قرار داد و عقد مضاربه در این صورت باطل می شود؛ به این معنا که اگر این کار را کردید، آن عقد مضاربه نیست.

این روایات از نظر سند و دلالت ایراد و معارض ندارد و معرض عنه اصحاب نیز نیست.

سوال: آیا «من ضمن مضاربه» نسبت به انواع شرط ضمان اطلاق و عموم دارد؟ (مانند شرط فعل و شرط نتیجه، شرط داخل مضاربه و شرط بیرون از مضاربه، شرط ضمن عقد دیگر)

پاسخ: این روایات اطلاق دارند.

نسبت این روایات با روایات وجوب وفاء به شرط (المومنون عند شروطهم)، خاص و عام مطلق است. به این صورت که روایات «من ضمن تاجرا»، «المومنون عند شروطهم» را تخصیص می زند. استدراک: حقیقت این است که تخصیص در کار نیست و شرط ضمان صحیح است؛ اما عقد تبدیل به قرض می شود. در نتیجه اساسا بین این دو دسته روایات، تنافی نیست.

این عقد، احکام قرض را دارا می شود؛ نه این که در واقع قرض شود. ما در اینجا، مال را تملیک نکردیم؛ ولی چون آن شخص را ضامن دانستیم، احکام قرض را دارد. در اینجا قرض انشاء نشده است و حال آنکه عقد القرض، عقدی انشایی است.

نتیجه: این عقد، مضاربه است؛ اما تعبدا احکام قرض را دارد.

ثمره بحث: ثمره قرض و مضاربه بودن، این است که در صورت فوت عامل اگر قرض باشد، جنس ملک عامل است و باید معادلش را به ورثه بدهد و اگر مضاربه باشد جنس ملک مالک است و در صورت سود، سهم مالک را باید به ورثه بدهد.

قائلین به قول چهارم که می گفتند شرط صحیح است و عقد تبدیل به قرض می شود خودشان بر سه گروه هستند:

گروه یکم: عقد در آغاز مضاربه بوده است؛ اما مبدل به قرض می شود.

گروه دوم: عقد از ابتدا قرض بوده و تنها صورتش به شکل مضاربه بوده است (قرض است بدون تبدیل).

گروه سوم: عقد، مضاربه ای است که شبیه قرض است و احکام قرض را داراست (مضاربه است بدون تبدیل).

البته به این سه نظریه تصریح نشده است؛ ولی گزاره هایی به همین محتوا وجود دارد.

آقای شاهرودی گفتند «من ضمن تاجرا» قاعده کلی است و اختصاصی به مضاربه ندارد. قرینه بر عدم اختصاص این روایت به مضاربه، اطلاق «تاجرا» است؛ زیرا تاجر می تواند متبرع، اجیر، وکیل و یا مضارب باشد.

ظاهرا آقای شاهرودی، نسخه «من ضمن مضاربه» را لحاظ نکرده اند.