درس خارج فقه استاد حمید درایتی
97/12/20
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مضاربه/ اشتراط ضمان/ بررسی قاعده «الخراج بالضمان»
اشکال آقای حکیم به روایت این بود که این روایت، قاعده ای عامی را بیان می کند که نزد ما پذیرفته شده نیست و آن «الخراج بالضمان» است. در نتیجه قابل توجه نیست.اجمالی از قاعده الخراج بالضمان(آقای هاشمی می گویند قاعده ای کلی تر وجود دارد به نام «بطلان ربح مالایضمن» و این قاعده خراج، یکی از مصادیق این قاعده کلی است که در ادامه خواهد آمد).«الخراج بالضمان»، عین نقل روایتی است از رسول خدا صلی الله علیه و آله که اساسا در مصادر معتبر اهل سنت است (مانند سنن ترمذی، ابن ماجه، نسائی و ابی داوود). برخی قائل اند که این مضمون، متواتر نیست؛ زیرا بیشتر از سه حدیث با این محتوا وجود ندارد.در مجامع روایی شیعه غیر از «غوالی اللئالی» جای دیگری نداریم. مستدرک و جامع احادیث نیز از همین کتاب نقل کرده است.در کتب فقهی، شیخ در مبسوط و خلاف، علامه حلی در مختلف و تذکره، شهیدین، صاحب جواهر و ... قاعده «الخراج بالضمان» را آورده اند و بعضا به آن استناد نیز کرده اند.اصل روایت، مستند به عائشه است که صدر و ذیلی دارد:انّ رجلًا ابتاع غلاماً فاقام عنده ما شاء اللّٰه ان يقيم، ثم وجد به عيباً فخاصمه الى النبى (ص) فردّه عليه، فقال الرجل: يا رسول اللّٰه، قد استغلّ غلامى، فقال رسول اللّٰه (ص) الخراج بالضمان.
سند:در عوالی الئالی فقط ذیل روایت آمده است که آن هم به طریق مرسل است.دلالت:الخراج بالضمان به چه معناست؟ (حدس می زنیم برخی فقهاء، این عبارت را بدون توجه به صدر و ذیل تدبر کرده اند. نیز ممکن است بگوییم به صدر و ذیل توجه داشته اند؛ اما معتقدند الخراج بالضمان، قاعده ای است که در مورد روایت نیز تطبیق شده است و از جوامع الکلم است).1. مرحوم نائینی: در ارتباط با ضمانی است که اصلی است. یعنی آنچه اصلا جعل و عقد می کنید، ضمان باشد. در نتیجه در موارد غصب یا خسارت های ناخواسته و ... منطبق نیست. این تعریف، خراج را به «منافع» تعبیر می کند. باء نیز سببیت است. یعنی به سبب ضمان است که منافع به ملکیت درمی آید و به همین دلیل گفته شد که باید اصلی و مجعول باشد.
2. تعریف مشهور: منافع تابع عین است. هر چه صاحب آن هستید، منافعش متعلق به شماست. مراد از ضمان در اینجا هر چیزی است که ملک شماست.
3. مرحوم امام: الخراج بالضمان یعنی مالیات در برابر تعهد به خدمات است. هر وقت دولتی مالیات می گیرد، در برابر تعهدی است که نسبت به خدمات در ارتباط با امور اجتماعی و اقتصادی و ... داده است (یعنی این قاعده اصالتا در فقه کلان مطرح شده است که در فقه خرد نیز جاری می شود).
نکته: در این سه احتمال، خراج به معنای منافع در نظر گرفته شده است. مثلا اراضی خراجیه اراضی است که دارای درآمد است. به همین دلیل خراج را به معنای منافع گرفتند.4. خراج به معنای خسارت است. الخراج بالضمان یعنی خسارت سبب ضمان می شود. گویا باء معنای معیت است. هر وقت خسارتی وارد کردید ضامن خسارت هستید.
عبدی که در اختیار شخص بوده چون خسارتی بر وی وارد نشده است پس ضمانی هم نیست. این که چند روز برای شخص مقابل کار کرده، مصداق خسارت نیست.فقهاء عامه، مطرح کرده اند هر وقت ضامن مالی باشید، منافع آن ملک شماست. بر این اساس، حتی بر موارد غصب نیز تطبیق کرده اند. آنچه در فقه ما مستنکر است همین تعریف از الخراج بالضمان است که در فقه حنفی چنین تفسیری پذیرفته شده است.به همین دلیل فقهاء ما سعی کرده اند الخراج بالضمان را گونه ای معنا کنند تا با محذور قول عامه مواجه نشوند.در مورد مساله «منافع مستوفاة مقبوض به عقد فاسد»، از جمله ادله مطروحه همین الخراج بالضمان است.
