درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ اشتراط ضمان عامل

روایت کاهلی، معارض بود با روایاتی که خسارت را تنها بر عهده مالک می دانستند.

عَنِ الْكَاهِلِيِّ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ مُوسَى ع‌ فِي رَجُلٍ دَفَعَ إِلَى رَجُلٍ مَالًا مُضَارَبَةً فَجَعَلَ لَهُ شَيْئاً مِنَ الرِّبْحِ‌ مُسَمًّى‌فَابْتَاعَ الْمُضَارِبُ مَتَاعاً فَوُضِعَ فِيهِ قَالَ عَلَى الْمُضَارِبِ مِنَ الْوَضِيعَةِ بِقَدْرِ مَا جُعِلَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ[1] .

روایت گفت عامل به مقداری که سود می برد، در ضرر نیز سهیم است. بیان شد که مرحوم شیخ دو حمل کردند (شرکت و تعدی). عرض کردیم شاهدی بر این دو حمل نیست. نیز در خود روایت قرینه ای بر خلاف حمل تعدی شیخ است. روایت گفت سهم عامل از خسارت به مقدار سهم وی از سود است. اگر ناظر به فرض تعدی بود، عامل باید تمام ضرر را می داد، نه اینکه فقط به مقدار سهمش از سود پرداخت کند.

برخی حمل سومی کرده اند که «تقیه» است. در نتیجه روایت کاهلی، معارضه ای با روایات ندارد.

این حمل نیز بی وجه است؛ زیرا اهل سنت همگان قائل اند که خسارت به عهده مالک است.

حال که این محامل تایید نشد، پس روایت کاهلی با سایر روایات، معارضه دارد. این تعارض مستقر است و وجه جمع عرفی نیز وجود ندارد. باید دید مرجحات چه می گویند.

1. آقایانی که اعراض اصحاب را حجت می دانند، می گویند این روایت کاهلی معرض عنه اصحاب است.

2. روایات دسته اول مشهور و مستفیض است و بر روایت شاذ کاهلی راجح و مقدم است.

شرط ضمان جایز نیست (گروه اول، بر اساس اقتضاء عقد مضاربه بود).

اگر این گروه معتبر باشد، قطعا چنین شرطی خلاف سنت است. این روایات، در باب 4 ابواب مضاربه موجود است. عنوان باب این بود « بَابُ أَنَّ صَاحِبَ الْمَالِ إِذَا ضَمَّنَ الْعَامِلَ فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِه‌».

24070- 1- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي حَدِيثٍ أَنَّ عَلِيّاً ع قَالَ: مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ‌ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ‌ءٌ[2] .

سند: قبلا سند بررسی شد و معتبر شناخته شد.

دلالت: هر که ضامن کند تاجری را، نیست برای وی جز سرمایه اش و هیچ سودی نیز نمی برد.

موضوع: تضمین تاجر (به معنای گرفتن ضمان از عامل برای جبران خسارت).

محمول: بطلان مضاربه، تبدیل شدن مضاربه به قرض.

اقتضاء بطلان به تنهایی این است که سود متعلق به مالک است. اما حضرت فرمود مالک سود نمی برد. پس محمول روایت، بطلان مضاربه نیست فقط. بلکه مضاربه باطل می شود و تبدیل به قرض نیز می شود.

شیخ، سند دیگری نیز دارد که در آن هست «من ضمن مضارِبه». در نقل کلینی «من ضمن تاجرا» بود. این سند نیز صحیح است.

این روایت هم بیانگر این است که شرطِ ضمان، خلاف سنت است و هم دلالت بر بطلان دارد.

این روایت در مورد شرط خسارت نیست. معاملات دوگونه است. گاهی طرف مقابل ضامن سرمایه است که حقیقتا قرض است. اگر هم ضامن سرمایه نباشد قرض نیست. بلکه مضاربه و عاریه و امانت و ... است.

این روایت عقد القرض را می گوید. وقتی به تاجری قرض می دهید، فقط مالک راس المال هستید. حال اینکه او چقدر سود کرده ارتباطی با شما ندارد. «من ضمن تاجرا»، همان قرض است.

1. اگر در این نسخه تردید کنید، در نسخه «من ضمن مضاربه» نمی توانید چنین اشکالی را مطرح کنید.

2. بیان قرض با «ضمن تاجرا» خلاف ظاهر است. «ضمن تاجرا» عقدی است که ذاتا ضمان ندارد ولی شما ضامن می کنید؛ اما قرض که ذاتا ضمان دارد.

3. صدر روایت در کافی، بیانگر مضاربه است.

این روایت دال بر قاعده ای است که عامه قائل اند و آن قاعده باطل است: «الخراج بالضمان». این روایت کاهلی نیز همین را می گوید. روایات ما خصوصا صحیحه ابی ولّاد می گوید این باطل است که بگوییم «هر که در برابر مالی ضامن شد، منافع نیز مال اوست».

عده ای گفته اند این قاعده به عمومیتش شامل مقتضای عقد و حکم شرعی است. یکی از تطبیقاتش مال سرقتی است. اگر مثلا ماشین سرقتی رشد کرد، منافعش مال غاصب است! ائمه ما این قاعده را نفی کردند.