درس خارج فقه استاد حمید درایتی
97/12/14
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مضاربه/ اشتراط خسارت بر عامل
مساله چهارم مرحوم سیدإذا اشترط المالك على العامل أن يكون الخسارة عليهما كالربح أو اشترط ضمانه لرأس المال ففي صحته وجهان أقواهما الأول لأنه ليس شرطا منافيا لمقتضى العقد كما قد يتخيل بل إنما هو مناف لإطلاقه إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك و عدم ضمان العامل إلا مع التعدي أو التفريط.قبل از بررسی این مساله، بهتر است مساله سی و نه ایشان مطرح شود.
العامل أمين فلا يضمن إلا بالخيانة كما لو أكل بعض مال المضاربة أو اشترى شيئا لنفسه فأدى الثمن من ذلك أو وطئ الجارية المشتراة أو نحو ذلك أو التفريط بترك الحفظ أو التعدي بأن خالف ما أمره به أو نهاه عنه كما لو سافر مع نهيه عنه أو عدم إذنه في السفر أو اشترى ما نهي عن شرائه أو ترك شراء ما أمره به فإنه يصير بذلك ضامنا للمال لو تلف و لو بآفة سماوية و إن بقيت المضاربة كما مر و الظاهر ضمانه للخسارة الحاصلة بعد ذلك أيضا و إذا رجع عن تعديه أو خيانته فهل يبقى الضمان أو لا وجهان مقتضى الاستصحاب بقاؤه كما ذكروا في باب الوديعة أنه لو أخرجها الودعي عن الحرز بقي الضمان و إن ردها بعد ذلك إليه و لكن لا يخلو عن إشكال لأن المفروض بقاء الإذن و ارتفاع سبب الضمان و لو اقتضت المصلحة بيع الجنس في زمان و لم يبع ضمن الوضعية إن حصلت بعد ذلك و هل يضمن بنية الخيانة مع عدم فعلها وجهان من عدم كون مجرد النية خيانة و من صيرورة يده حال النية بمنزلة يد الغاصب و يمكن الفرق بين العزم عليها فعلا و بين العزم على أن يخون بعد ذلك.عامل امین است و ید او ضمانی نیست. پس ضامنِ تلف مال نیست. مگر اینکه تعدی و خیانت و تخلف از شرط کند. ذیل مساله 39 که حکم ضرر به دلیل اتفاق و حادثه است، محل اختلاف است.
بررسی مساله 4آیا مالک می تواند بر عامل شرط ضمان کند یا خیر؟
در این مورد چهار قول وجود دارد:
1. شرط و عقد صحیح است.(مرحوم سید)
2. شرط و عقد باطل است (علامه در قواعد و محقق کرکی در جامع المقاصد).
3. شرط باطل و عقد صحیح است (مشهور متاخرین).
4. شرط صحیح و عقد باطل است. مضاربه باطل و تبدیل به قرض می شود (شیخ در نهایه و ابن ادریس در سرائر و شهید صدر).
کاوشی در اقوالآقایان می فرمایند این اشتراط دو گونه است:
1. به نحو شرط فعل: ضرر برای مالک است؛ اما عامل باید از مال خویش جبران کند.
2. به نحو شرط نتیجه: ضرر برای عامل باشد.
بررسی مقتضای قاعدهعده ای مانند مرحوم سید بر اساس المومنون عند شروطهم، صحت چنین شرطی را علی القاعده قائل اند. وی می گوید این اشتراط منافی با اطلاق عقد است؛ اما خلاف کتاب و سنت نیست.
نقد برخی بر این استدلالخود سید فرمود این شرط مخالف مقتضای عقد است. این خلاف اقتضاء، چند تصویر دارد:
1. اقتضای عقد این است که سرمایه مال مالک است. هرچه تلف شد، تلف شده و هرچه ماند، در مالش باقی می ماند. عامل وکیلی بیش نیست. اینکه بگوییم بخشی از ضرر بر عامل باشد منافات با آن مقتضای عقد باشد.
2. آقای هاشمی شاهرودی می فرمایند اینکه با این استدلال بگوییم شرط یادشده خلاف مقتضای عقد است، خیلی روشن نیست. بلکه بهتر است گفته شود مقتضای عقد مضاربه، اذن مالک به عامل در اتجار است. در نتیجه، اذن مالک به بقاء مال در دست عامل است. این مقتضای عقد، یک نتیجه دارد و آن این است که تلف قهری و ناخواسته مال، به گردن عامل نیست؛ زیرا وقتی شما اذن دادی به عامل به بقاء، این اذن نمی تواند منوط به بقاء مال باشد. اذن شما به بقاء، منوط به بقاء است و این محال است. پس عامل به اقتضاء مضاربه، ضامن خسارت قهری نیست. پس این اشتراط، خلاف مقتضای عقد است.
خود آقای هاشمی جواب می دهند که مضاربه، مستلزم اذن به بقاء راس المال در ید عامل نیست. ما گفتیم در مضاربه ضرورتی ندارد مال دست عامل باشد. می شود مال دست مالک باشد و عامل مقدمات تجارت را انجام دهد و هنگام پول دادن، مالک وارد می شود.
