درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ بررسی لزوم یا عدم لزوم وفاء به شرط در عقود جائزه

سید در عروه می گوید اینکه مشهور گفته اند شرط ضمن عقود جائزه لازم الوفاء نیست، منظورشان این است که چون عقد جائز است، وقتی به هم بخورد، شرط نیز از بین می رود. اما مادامی که عقد باقی است، شرط لازم الوفاء است. برخی محشین نیز چنین گفته اند.

جمع بندی استاد: «المومنون عند شروطهم» بیانگر وجوب وفاء به شرط است چه در عقد لازم و چه جایز. فرمایش اخیر سید نیکو است.

عده ای در مورد عقود جایز (عقود اذنی) می گویند اساسا فسخ معنا ندارد، چه رسد به شرط عدم فسخ. چرا معنا ندارد؟ زیرا عقد اذنی چیزی جز اذن نیست و فسخ عبارت است از حل عقد، و عقد اذنی پیوندی ندارد که بخواهد فسخ شود. در عقود اذنی، عقدی در واقع نداریم که بخواهد فسخ شود. به محض راضی نبودن، اذن به هم می خورد.

این فرمایش دو نکته را اثبات کرد:

1. شرط عدم فسخ در عقود اذنی معنا ندارد.

2. عدم رضایت در عقد اذنی همانند فسخ در عقد عهدی است.

این فرمایش آقای هاشمی شاهرودی است. البته ایشام مضاربه را عهدی می داند؛ اما در اینجا بر مبنای مشهور که اذنی بودن است سخن می گویند.

فرمایش ایشان با اشکالی مواجه است. مضاربه دارای تعهدی نیز هست و آن تعهد مالک به تعلق بخشی از سود به عامل است. پس این فرمایش جناب هاشمی تمام نیست.

تا اینک بحث این بود که شرط در ضمن عقد مضاربه باشد. حال از شرط برای مضاربه در ضمن عقد ثانی می خواهیم سخن بگوییم.

آن عقد ثانی نیز گاهی جایز است و گاهی لازم است. اگر جایز باشد، همان بحث های قبلی تکرار می شود که اگر آنجا اثبات کردیم چنین شرطی لازم الوفاء است، مادامی که عقد ثانی موجود است، شرط پابرجاست.

اما اگر در ضمن عقد لازمی مانند بیع باشد، تفصیلی داریم. اشتراط ما یا اشتراط عدم وجود حق فسخ است و یا عدم فعل فسخ. شرط عدم حق فسخ، خلاف سنت است و باطل است و مضاربه کماکان باقی است. حال این شرط باطل با عقدی که در ضمن آن است (عقد ثانی) چه می کند؟ قطعا خلاف مقتضای عقد نیست و در نتیجه از این باب مبطل نیست. مگر اینکه بگوییم شرط فاسد، مفسد عقد است و از این باب مبطل باشد.

اما اگر شرط کردیم عدم فعل فسخ را، الزام آور است. البته دو مبنا بود. آنهایی که می گفتند شرط ضمن عقد صرفا حکم تکلیفی دارد، فقط وجوب وفا و حرمت عدم وفا را گفتند. اما عده ای که اثر وضعی قائل بودند، بطلان را قائل بودند.

اگر در ضمن یک عقد لازم شرط کنیم مضاربه را، آیا آن مضاربه جایز است یا لازم؟ جایز است چون ذات مضاربه جواز است. لازم است چون ضمن عقد لازم است.

مرحوم سید در مورد هفتم احکام مضاربه به آن پرداخته است:

سید دو قسم کرده اند. اگر اشتراط شما، ایقاع (انشاء) عقد مضاربه است، ملزم به ایجاد مضاربه هستید ولی لازم نیست آن را ادامه دهید و می توانید فسخ کنید. اما اگر اشتراط کردید عمل به مضاربه را (نتیجه مضاربه)، لازم می شود. شما ملزم به تجارت با این مال هستید.

سوال: در صورت دوم، انشاء وجود دارد یا خیر؟

جواب: ظهور این است که الان به محض بیع، مضاربه منعقد شد.

گرچه به دقت عقلی فرمایش سید درست است، اما عرفا شرط اول و دوم یک چیز است. عرف از همان شرط اول هم این را می فهمید که باید عمل مضاربه را محقق کنید.

استاد: فرمایش سید علی القاعده درست است و مناقشه آقای خویی فقط صغروی است.