درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ بررسی لزوم یا عدم لزوم وفاء به شرط در عقود جائزه

آیا شروط ضمن عقد جائز، لازم الوفاء است یا خیر؟

1. لازم الوفاء است (مانند سید و محقق خویی)

2. لازم الوفاء نیست (شیخ و علامه و صاحب جواهر و مشهور)

1. اطلاق «المومنون عند شروطهم»

از اطلاق آن همه آقایان وجوب وفاء می فهمند. در این گزاره نیامده است که فقط در عقود لازم است که شرط لازم الوفاء است.

2. اوفوا بالعقود

آیه دلالت بر این می کند که تمام بندهای قرارداد واجب الوفاء است. شرط نیز یکی از بندهای قرارداد است. آری، فرض این است که عقد ما جایز است. ما به مقتضای دلیل خاص، دست از لزوم مضاربه برداشتیم؛ اما وفاء به شروط کماکان در لزوم باقی می ماند.

چند دلیل بیان کرده اند:

1. اولویت: شرط از توابع عقد است. وقتی عقد لزوم وفاء ندارد، به طریق اولویت شرط آن نیز وجوب وفاء ندارد.

آقای خویی فرمودند نه تنها اولویت نیست بلکه ملازمه نیز ندارد. اشکالی ندارد یک امر واجب مشروط بر امری جایز باشد. سفر جایز است ولی وجوب قصر صلاة، مشروط به آن است. عمره مفرده واجب نیست ولی اگر رفتید واجب است تمام امور حج را انجام دهید.

نقد: مثال های آقای خویی با بحث ما متفاوت بود. در مثال های ایشان مشروط لازم است؛ اما در بحث ما، مشروط (مضاربه) جایز است.

2. آنچه دلالت دارد که عقد جایز است، دلالت دارد که توابع آن نیز جایز است. به عبارت دیگر وقتی می گوییم عقد جایز است، یعنی تمام توابع آن نیز جایز است و التزام ندارد.

نقد: آقای خویی می گویند دلیل بر جواز مضاربه، اجماع است. اجماع نیز دلیل لبی است و اطلاق ندارد. در نتیجه معقد اجماع که فقط نفس مضاربه جایز است و نه توابع آن. نیز اگر نظر ما را بپذیرید که جواز مضاربه به دلیل عدم شمول ادله لزوم عقد است، باز هم اطلاق وجود ندارد.

3. شرط در ضمن عقد، عبارت نیست از مقارنه بین دو التزام؛ بلکه عبارت است از ارتباط دو التزام. حال که چنین است، تعلیق در موارد عقد، به نفس عقد نمی خورد بلکه به وفاء و التزام می خورد.

توضیح اینکه تعلیق در عقود دو معنا دارد: گاهی به معنای تعلیق نفس منشا است. گاهی نیز وفاء به عقد را معلق کرده ایم.

آقایان در تعلیق منشاء اشکال می کنند. البته در همین جا برخی تذکری داده اند و گفته اند که اگر انشاء معلق شود باطل است؛ اما اگر انشاء باشد و منشاء معلق شود، باطل نیست.

اما اگر وفاء معلق شود، عقد صحیح است. آری، خیار فسخ وجود دارد.

حال «المومنون عند شروطهم»، ناظر به شروطی است که وفاء به عقد معلق به آن شده است؛ اما اگر نفس منشاء معلق به آن شده باشد باطل است. پس شروطی وجوب وفاء دارد که در ضمن یک عقد عهدی باشد . به دیگر سخن خود عقد باید تعهد باشد. عقد مضارب هم اذنی است. پس «المومنون عند شروطهم» شامل آن نمی شود.