درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ اشتراط در مضاربه

اشتراط عدم فسخ دو تصویر داشت: 1. عدم حق فسخ 2. عدم فعل فسخ.

مرحوم سید این تفصیل را قائل نشده اند و به طور یکپارچه، اشتراط عدم فسخ عقد را باطل می دانند.

قسم دوم این بود که ما نمی گوییم شما حق فسخ ندارید؛ بلکه حق فسخ دارید، ولی در مقام خارج و عمل، فسخ نکنید.

نظریه 1. شرط و عقد هر دو باطل است. در مورد شرط باید گفت این شرط عدم فسخ، به معنای ممنوعیت فسخ است. معنای ممنوعیت، عدم نفوذ فسخ است. این یعنی عقد شما عقدی لازم خواهد بود و دیگر جایز نخواهد بود.

عقد نیز باطل است؛ زیرا شرطی دارد که خلاف مقتضای جواز این عقد است.

نقد: مرحوم سید می فرماید چنین شرطی مخالف مقتضای عقد نیست؛ بلکه مخالف اطلاق عقد است. در نتیجه شرط باطل نیست و در نتیجه عقد هم باطل نیست. مثال: در بیع می گوییم اطلاق بیع (عدم تقیید به حق یا شرط)، اقتضای عموم دارد. این اطلاق بود که لزوم را اقتضاء دارد. در مضاربه نیز اگر شرط عدم فعل فسخ نکنید، این اطلاق اقتضاء لزوم دارد. حال با این شرط، این اطلاق از بین می رود بدون اینکه با مقتضای عقد منافاتی داشته باشد.

نقدِ نقد: مرحوم هاشمی شاهرودی می فرمایند قیاس مرحوم سید بین بیع و مضاربه مع الفارق است. خصوصیت بیع این است که با شرط، حقی برای خویش قرار می دهید؛ اما لزوم و جواز در مضاربه حکمی است. حق قابل اسقاط است اما حکم قابل اسقاط نیست و در نتیجه نمی توانید بگویید شرط عدم فعل فسخ خلاف اطلاق مضاربه است.

نقد استاد بر آقای هاشمی:

ممکن است کسی بگوید که در هر دو مثال، حکم است و نه حق. همچنین اینکه فرمودید حکم مقید نمی شود، ممکن است شارع از ابتدا گفته باشد که حکم مضاربه جواز است مادامی که شرط فعل فسخ از سوی طرفین نهاده نشود.

نظریه 2: صحت شرط و لزوم مضاربه (سید در عروه)

شرط صحیح است؛ زیرا خلاف مقتضای عقد نیست (ایشان گفتند خلاف اطلاق است)؛ اما خصوصیت این شرط، نتیجه ای وضعی برای مضاربه دارد و آن لزوم است. پس فسخ کردن ممنوع شرعی است و بی اعتبار. پس مضاربه ما لازم می شود.

نظریه 3: صحت شرط و عدم لزوم. شرط صحیح است زیرا خلاف مقتضای عقد نیست. اما مضاربه کماکان جایز است. البته به مقتضای «المومنون عند شروطهم» اگر فسخ کردید، کار حرامی کرده اید. لزوم وفاء به شرط در فرضی است که فسخ کردن امکان داشته باشد.

نظریه 4: عدم صحت شرط و بالتالی عدم لزوم مضاربه و نیز عدم لزوم وفاء به شرط.

شرط صحیح نیست زیرا عقد مضاربه جایز است و شرط ضمن آن ابتدایی است و شرط ابتدایی هم صحیح نیست و در نتیجه لزوم وفاء ندارد. شرط صحیح نیست یعنی اثری ندارد، نه اینکه حرام است.