درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ جواز یا لزوم

اگر شرط اجل از سوی مالک باشد، منجر به لزوم مضاربه نمی شود و می تواند قبل اتمام مدت، فسخ کند.

اگر شرط اجل از سوی عامل باشد، معنای عدم اذن تصرف در مال پس از مدت را ندارد. اما این سوال مطرح است که آیا اشتراط عامل، به معنای التزام گرفتن از مالک بر عدم فسخ از سوی مالک هست یا نیست؟ اگر باشد، مالک نمی تواند فسخ کند احتیاط مستحب. عامل پذیرنده مضاربه است. به همین دلیل وقتی شرط تاجیل می گذارد یعنی مالک بپذیرد تا یک سال فسخ نکند.

اگر مضاربه را عهدی بدانیم نه اذنی و البته لزوم را نیز از آن نفهمیم (مضاربه را مشمول اوفوا بالعقود ندانیم)، می توان از شرط تاجیل، لزوم را فهمید. اگر بدون تاریخ باشد، می شود یک طرفه فسخ کرد ولو عهدی باشد. اگر همین جا شرط زمان بگذارد، لزوم می آید. این مطلب به لحاظ استظهار عرفی است.

دومین گونه اشتراط: اشتراط عدم فسخ

1. هیچ کدام از طرفین مالک فسخ نباشند، یا اینکه حق فسخ نداشته باشند، یا اینکه مضاربه لازم باشد. ماهیت هر سه یک چیز است.

2. شرط عدم فعل فسخ بگذارند. من شرط می کنم که فسخ نکنم.

بررسی نوع اول: این شرط باطل است. زیرا حق فسخ در اقتضای مضاربه وجود دارد (علی هذا المبنا که عقدی جایز است) و اشتراط عدم حق فسخ، خلاف مقتضای عقد است. بر چه اساس شرط کنیم مضاربه ای که جایز است لازم باشد؟ اینکه دست ما نیست؛ بلکه به ید شارع است. هم شرط باطل است هم عقد باطل.

بررسی نوع دوم: مقتضای عقد، حق فسخ است. ولی طرفین قول می دهند که از حقشان استفاده نکنند.

سوال: جواز به این معناست که ما حق فسخ داریم. حال آیا اشکال دارد ما حق خویش را اسقاط کنیم و عقد را تبدیل به لزوم کنیم؟ در اینجا این سوال مطرح است که جوازِ یادشده حق است یا اینکه حکم است که اگر حکم باشد، نه قابل انتقال است و نه اسقاط.

جواب: عموم آقایان این حق فسخ در عقد جایز را حکم می دانند و نه حق. این یعنی حکم به جواز فسخ داده شده است و مسامحتا تعبیر به حق فسخ می کنیم.

در اینجا می رسیم به این سوالات که آیا شرط فاسد مفسد است یا خیر؟ دیگر این که شرط خلاف مقتضای عقد مبطل است یا خیر؟ هر شرط فاسدی خلاف مقتضای عقد نیست.

مشهور می گویند شرط خلاف مقتضای عقد، مبطل عقد است. زیرا در این صورت شما اساسا عقد را قصد نکرده اید. چگونه است که هم قصد کنید زید مالک باشد و هم مالک نباشد؟

اگر استدلال این باشد، باید دید در مضاربه جواب می دهد یا خیر؟ آیا اگر من شرط کردم حق فسخ نداشته باشم، قاصد مقتضای مضاربه نیستم؟ آیا نمی توانم با از بین بردن حق فسخ، مضاربه را نیز قبول کنم؟ ظاهرا می توانیم چنین گونه ای جمع کنیم.

می خواهیم بگوییم آری، دو التزام متضاد قابل جمع نیستند. شرطِ خلاف مقتضای عقدی مبطل است که مخالف آن مُنشَاء ما باشد. یعنی آنچه را انشاء می کنیم، با آن مخالفت می کنیم در همان زمان.