درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ بررسی جواز یا لزوم/ ادله اختصاصی جواز

اولین دلیل اختصاصی اجماع و دومین دلیل، روایت بود.

متن روایت این بود:

24074- 1- مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبَانٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ يَكُونُ مَعَهُ الْمَالُ مُضَارَبَةً فَيَقِلُّ رِبْحُهُ فَيَتَخَوَّفُ أَنْ يُؤْخَذَ فَيَزِيدُ صَاحِبَهُ عَلَى شَرْطِهِ الَّذِي كَانَ بَيْنَهُمَا وَ إِنَّمَا يَفْعَلُ ذَلِكَ مَخَافَةَ أَنْ يُؤْخَذَ مِنْهُ قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ[1] .

دو احتمال در روایت بود که بر اساس یکی از آن ها جواز مضاربه فهمیده می شود. گفتیم اگر معنای روایت این باشد که عامل نگران است مالک مضاربه دومی با او منعقد نکند، جواز فهمیده نمی شود. نیز بیان شد که اگر مراد روایت خوف عامل از به هم زدن مضاربه اول توسط مالک باشد که ظاهر روایت نیز همین است، دال بر جواز است.

علاوه بر استظهار، شاهد دیگر بر جواز، صورتی است که مضاربه اجل ندارد. در این صورت همین عدم اخذ، نه عقد جدید بلکه ادامه عقد اول است و احتمال عقد دوم معنا ندارد.

اما این روایت نسبت به مضاربه عهدی یا اذنی اطلاق ندارد. در نتیجه از روایت نمی توان فهمید که مضاربه عهدی نیز جایز است و نه لازم. ما می خواهیم اطلاق را به هم بزنیم. اینکه روایت ناظر به قضیه شخصیه باشد محتمل است و البته قابل اثبات نیست. اطلاق، احراز می خواهد. اگر احراز کنیم که امام در مقام بیان است و قضیه نیز کلیه است، اطلاق اثبات می شود.

آقای هاشمی شاهرودی شاهد سومی بر اینکه این روایت دال بر جواز است ارائه کرده اند. عبارت «فیزید صاحبه علی شرطه الذی کان بینهما»، دلالت می کند که عامل نگران است مالک مضاربه اول را به هم نزند. مضاربه جدید شرط جدید دارد، نه همان شرطی که بین آن ها بوده است.

این استشهاد تمام نیست؛ زیرا روایت می گوید خوف نسبت به نبستن مضاربه جدید است. به همین دلیل عامل سود مضاربه اول را بیشتر می دهد تا مالک مضاربه جدید را با او ببندد.

استاد: نظر نهایی ما این است که مضاربه اذنی جایز و مضاربه عهدی لازم است.

ناگفته نماند در مضاربه اذنی نیز اگر عامل در تجارتی تعهدی داد، مالک نمی تواند قبل اتمام آن تجارت فسخ مضاربه کند. پس فسخ مضاربه پس از انجام تجارت عامل امکان پذیر است (اوفوا بالعقود حاکم است بر الناس مسلطون علی اموالهم).

اگر مضاربه مشروط باشد، خود دو قسم دارد:

1. شرط در عقد مضاربه است.

2. شرط در خارج عقد مضاربه است.

در صورت اول این شرط یا شرط اجل و مدت است یا شرط عدم فسخ است.

1. از سوی مالک است.

2. از سوی عامل است.

اگر شرط اجل از سوی مالک باشد، منجر به لزوم مضاربه نمی شود و می تواند قبل اتمام مدت، فسخ کند. برخی دیگر از فقها می گویند در طول این مدت، قابل فسخ نیست و تا پایان مدت عقدی لازم است. دلیلشان این است که مالک التزام دارد (در کنار اذن تصرف) و تعهد داده است که تا این مدت پول دست عامل بماند.

حال در این فرض آیا مضاربه از سوی عامل لازم است یا جایز؟ برخی می گویند عامل نیز متعهد شده و از جانب او نیز لازم است. اما بسیاری از فقا می گویند که شرط اجل از سوی مالک، یعنی عامل پس از یک سال مجاز به تجارت نیست و پس از یک سال عقد مضاربه منفسخ است و این یعنی عدم استحقاق عامل بر اجره المسمی و اجره المثل. اشتراط مهلت فقط همین معنا را دارد و اصلا نمی گوید که منِ مالک در این مدت ملتزم هستم پول را از شما پس نگیرم. دلیل این حرف مبنای عقلاست. اگر بخواهیم این قول تقویت شود می گوییم با توجه به اینکه طرفین می دانند مضاربه ذاتا عقدی جایز است، صرف مهلت نمی تواند معنای عدم فسخ داشته باشد و نیاز به بیان صریح تری دارد.

اگر شرط اجل از سوی عامل باشد، معنای عدم اذن تصرف در مال پس از مدت را ندارد. اما این سوال مطرح است که آیا اشتراط عامل، به معنای التزام گرفتن از مالک بر عدم فسخ از سوی مالک هست یا نیست؟ اگر باشد، مالک نمی تواند فسخ کند.

اکثر آقایان بین شرط عامل و مالک تفکیک نکرده اند. قلیلی که تفکیک کرده اند می گویند معنای مهلت از سوی عامل به معنای عدم فسخ مالک است. این حرف تمام نیست. ادامه دارد ...