درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ بررسی جواز یا لزوم/ ادله اختصاصی جواز

بحث در جواز یا لزوم عقد مضاربه بود. ادله عمومی مطرح شد و به ادله اختصاصی رسیدیم.

صاحب جواهر گفت در مضاربه اجماع بر جواز است. این اجماع، اجماع مسلمین است. البته مخالفین اندکی نیز دارد. عموم این مخالفین قائل به تفصیل شده اند که مضاربه لازم و جایز داریم. در مزارعه و مساقات چنین اجماعی (اتفاقی) نداریم. برخی آقایان معتقدند تنها دلیل جواز، اجماع است. البته آقای خویی گفتند دلیل بر جواز مضاربه، عدم شمول ادله عقد بر آن است.

چند پرسش مطرح است:

1. آیا این اجماع معتبر است؟

2. نسبت این اجماع با «اوفوا بالعقود» چیست؟

آقای خویی می گویند این اجماع مدرکی است و در نتیجه حجت نیست. یکی از ادله ای که به آن بر جواز استناد شده، اذنی بودن آن است. پس این اجماع محتمل المدرک است و معتبر نیست.

چندی قبل از آقای شبیری نقل شد که اگر اجماع کاشف از ارتکاز عامی در عصر معصوم باشد، حجت است. اینکه اجماعی محتمل المدرک یا مدرکی باشد، ضرری به حجیت آن وارد نمی کند و می تواند کاشف از رای معصوم باشد. اجماعی که متصل به زمان معصوم شود (از فقهاء متقدم مثل ابن جنید و ابن عقیل و ... تا عصر ما) حجت است ولو مدرکی برای آن آورده باشند.

به هر حال هر نظری در کتب فقه استدلالی بیان می شود، باید مستدل شود و از این باب است که دلیلی بر آن نظریه مرتکز ارائه می شود.

البته در مقام اثباتِ اینکه جواز مضاربه آیا مرتکز متشرعه بوده یا خیر باید تامل کرد!

بحث اجماع بسیار مهم و کاربردی است و باید بیشتر کار شود. ما این نظریه آقای شبیری را قبول نداریم و نقد آن را سابقا بیان کردیم.

نسبتش عام و خاص مطلق است. اجماع که مخصص لبی است در صورت اثبات، می تواند مضاربه را از تحت ادله عام لزوم عقد خارج کند.

دومین دلیل خاص روایت است:

24074- 1- مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبَانٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ يَكُونُ مَعَهُ الْمَالُ مُضَارَبَةً فَيَقِلُّ رِبْحُهُ فَيَتَخَوَّفُ أَنْ يُؤْخَذَ فَيَزِيدُ صَاحِبَهُ عَلَى شَرْطِهِ الَّذِي كَانَ بَيْنَهُمَا وَ إِنَّمَا يَفْعَلُ ذَلِكَ مَخَافَةَ أَنْ يُؤْخَذَ مِنْهُ قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ[1] .

در سند شیخ، قاسم بن محمد جوهری است. وی واقفی و مهمل است. ما از باب مهمل بودن اعتماد کردیم.

در سند کلینی، نسبت به «غیر واحد»، آقای خویی و هاشمی شاهرودی گفته اند که حداقل یک ثقه بین ایشان پیدا می شود. البته آقای خویی این بیان را نسبت به تعبیر «جماعه» گفته اند که خیلی فرقی ندارد.

اگر این سند دوم هم تصحیح شود، روایت دو سند صحیح خواهد داشت.

اگر عقد لازم بود، خوفی وجود نداشت که مالک بخواهد پولش را بگیرد؛ بلکه با رضایت طرفین قابل فسخ بود ونه یک طرفه.

شاید مراد این است که عامل می ترسد مالک مضاربه دوم را با او نبندد؛ نه اینکه مضاربه اول را به هم بزند.

ظهور اخذ مال در روایت، به شکل نقض عقد اول است. آری، آن معنای دوم نیز غیر محتمل نیست.